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    domingo, 19 de junho de 2011

    A dicotomia traficante x usuário presente na Lei n.º 11.343/06

    Eu estava terminando um texto sobre o marco regulatório da internet no Brasil, e como algumas questões políticas vinham obstaculizando a sua aprovação, quando resolvi dar uma passada no Twitter. Lá, notei uma mensagem do douto professor Guilherme de Souza Nucci - doutrinador por quem tenho o maior respeito e que adoto em todas as minhas aulas de Direito Penal e Processo Penal -, que me chamou a atenção: 
    @GSNUCCI O grande dilema da Lei de Drogas, a meu ver, é não fornecer critérios precisos para distinguir traficante de usuário. Gera muita injustiça.

    Tal posicionamento me motivou a começar a trocar algumas mensagens. Antes, vamos destacar um ponto básico: a lei traz expressamente os critérios que devem ser observados para definir quem é traficante e quem é usuário. Os mesmos estão listados no art. 28, parágrafo 2.º da Lei 11.343/06, a saber:
    § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

    A crítica do Prof. Nucci procede, ao meu ver, em parte: os critérios, como podemos notar, são eminentemente subjetivos, ou seja, ficamos à mercê do juiz para definir quem é usuário ou traficante a partir da análise do caso concreto e dos elementos constitutivos do crime. Levantei a questão, e o professor foi enfático ao responder que "qualquer forma objetiva seria melhor do que o critério subjetivo de hoje", uma vez que "esse arbítrio do juiz não tem dado certo".

    Não vou discordar do fato de que juízes erram. Juízes são pessoas, e como tais, estão sujeitos a erros, e aqui mesmo no blog já alertamos há anos sobre os problemas de cartórios trabalhando (muito) acima do limite do tolerável no que tange ao número de processos. Não dá pra esperar que todas as decisões de um juiz sejam impecáveis e acertadas, quando o magistrado precisa despachar 70, 80, 100 processos por dia - num cenário do dia-a-dia que eu mesmo vivenciei na assessoria de uma das Varas de Execução Penal aqui do meu Estado. Soma-se a isso ainda alguns poucos magistrados que possuem preconceito exacerbado com relação a questão, e mantém o ranço da Lei 6.368/76 em suas decisões, julgando o usuário com extremo rigor por puro e simples desejo de tratar o assunto com tolerância zero. Diante desses problemas, critérios objetivos para definir quem é usuário e quem é traficante facilitariam e muito o serviço, claro! Porém, há um pequeno problema: do ponto de vista legal, tal medida é inexequível. Ponto.


    Não temos como traçar critérios objetivos para uma questão eminentemente subjetiva. Subjetiva porque a análise de cada caso deve ser individual (Princípio da Proporcionalidade e da Individualização da Pena), e cada caso sempre estará envolvido por um número absurdamente grande de variáveis. É preciso considerar o tipo de droga, sua letalidade, forma de acondicionamento, quantidade, local de aquisição, circunstâncias da apreensão, dependência química ou caráter recreativo no que tange ao uso (o que nem acrescenta tanto ao debate, já que não é raro ver usuários tornando-se traficantes para saldar eventuais dívidas ou conseguir mais droga)... São muitos elementos que compõem uma complicada equação, que não tem como ser esgotada pela lei brasileira, por mais complexa que fosse sua elaboração. O rol do art. 28, § 2.º, não é taxativo, podendo outros critérios vários serem analisados pelo juiz para melhor determinação da conduta do agente, como a forma em que a droga estava acondicionada quando de sua apreensão. Nas palavras do próprio professor Nucci, em sua obra "Leis Penais e Processuais Penais Comentadas":
    "[...] é fundamental que se verifique para a correta tipificação da conduta, os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente. A inovação ficou por conta da seguinte expressão: 'circunstâncias sociais e pessoais' do agente. Naturalmente, espera-se que, com isso, não se faça um juízo de valoração ligado às condições econômicas de alguém. [...] A discriminação deve ser evitada". (NUCCI, Guilherme de Souza, in. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 4ª Edição, Ed. Revista dos Tribunais, pág. 338).

    Cientes de tais considerações, vem a pergunta: como distinguir de forma objetiva o que é tráfico do que é uso? 100 gramas de maconha? Uma pílula de ecstasy? Duas pedras de crack? Dois papelotes de cocaína? O fato de ser usuário ou não, por meio de um exame toxicológico? A mera análise dos antecedentes do sujeito? E se ele for vendedor de primeira viagem, não seria um traficante, só porque possui uma ficha limpa? Um grupo de amigos descendo a serra para a praia levando consigo um quilo de maconha podem muito bem ser enquadrados como usuários, assim como um sujeito abordado com uma pílula de ecstasy numa boate pode ser um traficante. Tudo depende das circunstâncias do crime, não podemos ignorar isso. É verdade que as duas figuras se confundem (principalmente em razão do "trazer consigo"), mas se analisarmos o cenário geral em que a conduta se desenrolou, com certeza haverá elementos suficientes para distingui-las! Não é eficaz na prática, mas é o ideal, o melhor que temos, e com certeza é a que garantirá julgamentos mais justos. O que precisamos é que os juízes tenham mais tempo para analisar os casos - tempo que hoje não existe em razão da precariedade em que muitas varas criminais se encontram.

    O ponto visceral do debate está em proteger as garantias fundamentais do preso pela prática das condutas acima descritas: a nova Lei de Drogas abandonou o caráter sancionador em relação ao usuário, inclusive deixando de lado sua definição de "Sistema Nacional Anti-Drogas", para assumir um caráter mais terapêutico ("Sistema Nacional de Políticas Públicas Sobre as Drogas"); passou a encarar o usuário não como alguém a ser punido (indo contra o que definia o art. 16 da saudosa Lei 6.368/76), mas alguém que precisa de tratamento. Isso foi um avanço monstruoso em relação a forma como os dependentes químicos eram tratados no nosso país. Essa é a postura que se espera das leis penais, instrumentos ressocializadores, e não meramente sancionatórios. Porém, a dificuldade de distinguir entre as duas condutas pode jogar por terra todo esse avanço, ao permitir que, por erro de alguns juízes, um usuário seja tratado como traficante, e passe a receber todos os rigores da lei de crimes hediondos, permanecendo recolhido durante a persecução criminal num ambiente massacrante, estigmatizador, e anulador de personalidade.

    Concordo com o professor Guilherme de Souza Nucci que haja problemas no que tange à definição de quem é usuário ou traficante no Brasil. Concordo ainda veementemente com o fato de que usuários, que deveriam ser protegidos pela nova norma, acabam sendo massacrados por uma indefinição de suas condutas. Porém, discordo, com a devida vênia, que o problema esteja na lei: o problema ainda está em sua aplicação. Alguém pode argumentar que uma lei que não é aplicada é uma lei ineficaz: eu discordo, visto que seus instrumentos são plenamente palpáveis e possíveis. O que é preciso é que alguns juízes possam analisar o caso com mais tempo, com mais calma - talvez ampliando-se as varas criminais no país, ou simplesmente suas assessorias -, ou que alguns juízes sejam simplesmente um pouco mais... humanos.
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    Item Reviewed: A dicotomia traficante x usuário presente na Lei n.º 11.343/06 Rating: 5 Reviewed By: Raphael Chaia
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