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    sexta-feira, 9 de março de 2012

    YouTube, ECAD, e o ranço do velho Direito

    Pouco tempo depois da polêmica da mudança das políticas de privacidade do Google (que ainda pretendo comentar aqui no blog, e quais as implicações jurídicas dessa medida), dois eventos ocorrem essa semana que podem causar grandes impactos para os usuários da internet: a apresentação do projeto de lei 3.336/2012, e a cobrança do ECAD de taxas referentes ao uso de videos do YouTube em blogs. 

    Pretendo discutir o projeto de lei em um post próprio muito em breve - talvez ainda nesse final de semana -, ele não é muito extenso (7 páginas), promete causar uma grande polêmica, mas como bem dissemos, ainda é um projeto; a atitude do ECAD, porém, é real, e chama a atenção da bloguesfera nacional por ser uma ação que, até então, acreditava-se sem precedentes.

    Vamos resumir os fatos para quem não acompanhou o problema: o ECAD notificou o dono do blog Caligraffiti, por publicado um vídeo musical hospedade na base de dados do YouTube em um post, determinando que o dono do blog deveria pagar pelo direito autoral envolvendo esse vídeo. O valor da taxa foi fixado em R$ 352,59 por mês, mesmo que o YouTube já tenha pago os direitos autorais devido ao escritório: segundo o ECAD, o valor é devido pois se enquadra em hipótese de retransmissão. 

    Mas o que é esse ECAD?

    O Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, ou ECAD, segundo seu próprio estatuto, é uma associação civil de natureza privada, sem finalidade econômica e sem fins lucrativos, com prazo de duração indeterminado, constituída por associações de direitos de autor e dos que lhes são conexos, na forma do que preceitua a Lei n.º 5.988/73, com as alterações ditadas pela nova Lei autoral de nº 9.610/98, de 19 de fevereiro de 1998. 

    A base do ECAD está no art. 99 da supracitada lei, a saber:

    Art. 99. As associações manterão um único escritório central para a arrecadação e distribuição, em comum, dos direitos relativos à execução pública das obras musicais e lítero-musicais e de fonogramas, inclusive por meio da radiodifusão e transmissão por qualquer modalidade, e da exibição de obras audiovisuais.
    § 1º O escritório central organizado na forma prevista neste artigo não terá finalidade de lucro e será dirigido e administrado pelas associações que o integrem.
    § 2º O escritório central e as associações a que se refere este Título atuarão em juízo e fora dele em seus próprios nomes como substitutos processuais dos titulares a eles vinculados.
    § 3º O recolhimento de quaisquer valores pelo escritório central somente se fará por depósito bancário.
    § 4º O escritório central poderá manter fiscais, aos quais é vedado receber do empresário numerário a qualquer título.
    § 5º A inobservância da norma do parágrafo anterior tornará o faltoso inabilitado à função de fiscal, sem prejuízo das sanções civis e penais cabíveis.

    O ECAD cobra pela execução de obras audiovisuais sem a autorização de seus titulares tendo em vista que o escopo da lei é exatamente evitar que terceiros obtenham indevido proveito (econômico, político, publicitário etc.) mediante utilização não autorizada de obra intelectual alheia - ou seja, é devido o pagamento ao ECAD para execução de músicas em uma festa, ou em uma boate, um bar, etc. O valor é pago pois há uma relação de proveito, representado pela percepção de lucro direto ou indireto.

    Qual o problema da cobrança dos blogs então?

    Primeiro que muitos desses blogs não possuem fins lucrativos. Esse blog, o Persecutio Cronicae, por exemplo, não tem nem mesmo Google AdSense para gerar receita ao seu dono. O blog notificado, citado no início do artigo, também não - e ainda assim, foi notificado a pagar mais de 300 reais por mês. 

    Outro ponto que nos chama a atenção é o fato de o YouTube já recolher todos os direitos ao escritório. O valor até parece ser pouco: R$ 1,00 (um real) para cada 150 mil visualizações, segundo o cantor Leoni, em entrevista dada ao Jornal do Comércio. Porém, na ponta do lápis, as somas são bem vultosas: foram mais de 250 mil reais só no mês de setembro de 2011. 

    Mas afinal, o ECAD pode ou não cobrar o valor dos blogs?

    Segundo a lei, sim; segundo o bom senso, não. O paradoxo nasce exatamente do arcaismo da Lei de Direitos Autorais, que, datada de 1998, não previa a atual realidade do streaming de informações pela internet, que na época, estava começando a dar seus primeiros passos no Brasil, e preparava-se para receber as primeiras linhas de banda larga ADSL.

    Segundo o artigo 5.º, inciso III, incide-se a cobrança sobre a chamada retransmissão, e "embedar" um vídeo do YouTube no seu site caracterizar-se-ia como retransmissão. A questão é que o video não deixa de estar no servidor do YouTube, e o próprio site disponibiliza ferramentas de compartilhamento e retransmissão de seus vídeos, que, reforçamos, estão regularizados pelo recolhimento das taxas junto ao ECAD. O próprio YouTube disponibiliza uma extensa página discutindo as questões relativas aos direitos autorais, uma preocupação real da empresa. 

    Segundo a próprio equipe do YouTube:

    O YouTube respeita os direitos dos detentores de direitos autorais e editores e requer que todos os usuários confirmem a propriedade dos direitos autorais ou a permissão do detentor dos direitos autorais para que possam enviar conteúdo. Obedecemos à Lei de Direitos Autorais do Milênio Digital (DMCA) e a outras leis de direitos autorais aplicáveis e removemos imediatamente o conteúdo quando somos devidamente notificados. Os vídeos de usuários reincidentes são removidos, suas contas são encerradas, e eles são permanentemente banidos do YouTube. Os usuários com contas suspensas ou encerradas pelo YouTube ficam proibidos de criar novas contas ou acessar os recursos da comunidade do YouTube.
    Nota-se que o objetivo do Google com o YouTube vai muito além de apenas promover a democratização de conteúdo: eles regularizam tudo para que seus usuários possam usufruir disso e possam compartilhar seus conteúdos. Eles fazem isso de graça? Claro que não: eles ganham com publicidade e com a projeção do site em razão de sua visitação diária. Porém, a intenção do Google com o YouTube é exatamente estimular o compartilhamento, já que quanto mais material compartilhado, maior a receita que a empresa gera para si. É uma nova forma de negócios, que a Lei de Direitos Autorais, hoje, é incapaz de compreender. 

    Não se pode falar em "bitributação" por parte do ECAD porque os valores cobrados não são tributos: trata-se de uma retribuição autoral, ou seja, uma verba que será revertida em favor dos artistas representados pelo escritório. O problema é que os critérios para a fixação desses valores não fica clara, restando a noção de que o que manda mesmo, é a discricionariedade do órgão: o valor é fixado após preenchimento de um formulário, mas ora se utiliza o critério da área espacial, ora aplica-se um percentual sobre o valor do aluguel do espaço utilizado - sendo que nem todo espaço recebe a cobrança. Por exemplo, igrejas e salões paroquiais têm isenção da cobrança, ja salões de festa particulares, devem recolher. O que muda realizar uma festa num local ou no outro? O princípio da isonomia é aviltado claramente nesses casos.

    Onde está o problema então?

    O problema se resume ao velho conflito entre a norma e o costume, um instrumento legal que parou no tempo, e as novas relações jurídicas que a internet impõe por sua própria natureza. A lei permite? Sim, permite, porém, de forma equivocada, tendo em vista que a natureza da retransmissão aqui não é a mesma que a lei previa em 1998. Colocar um video do YouTube na sua página não é como tocar uma música numa festa para convidados: como dissemos, o vídeo não sai do servidor do YouTube. É como se uma janela do YouTube estivesse aberta na sua própria página. Você não está hospedando o video. O YouTube está. Isso a lei não leva em conta.

    Outro ponto é a finalidade da cobrança: como já dissemos, ela tem caráter retributivo: se você lucra, o artista deve lucrar. É uma relação simples de causa e efeito. Isso não pode ser aplicado a blogs que não têm fins lucrativos ou receita mensal. Ora, se não há ganho, por que haveria cobrança de algum valor pelo ECAD?

    Outra questão: se o compartilhamento de videos em blogs representa retransmissão, qual será o próximo passo? Cobrar de quem compartilha videos no Facebook, Twitter, e outras redes sociais?

    Podemos concluir que a questão ainda está na judicialidade exacerbada, no legalismo que ignora as novas relações jurídicas e tende a aplicar dispositivos legais arcaicos a situações que a própria lei não previa, lacunas que a simples analogia não é capaz de preencher. Em meio a toda essa polêmica, o Google do Brasil ainda não se manifestou, mas sinceramente, creio que não aceitará passivamente essas cobranças: afinal, como dissemos, o interesse do gigante da internet é que as pessoas compartilhem cada vez mais. O fantasma de uma cobrança indevida pode prejudicar uma de suas grandes fontes de renda representada hoje pelo YouTube, afastando usuários e espectadores.

    É necessária a cobrança? Sim, afinal, os direitos do autor devem ser protegidos. A intenção do ECAD pode até ser boa, mas precisamos repensar o Direito todos os dias, não só quando os problemas surgem, exatamente para evitar questões polêmicas como essa. Não é nossa intenção promover a desobediência civil: porém, que é preciso compreender a realidade em que essas normas estão inseridas, isso não se discute mais.

    ATUALIZAÇÃO EM 09/03/2012

    E não é que o Google já se manifestou?

    Ontem quando publicamos o artigo, apostamos que a empresa não aceitaria a situação, e realmente, nosso palpite se confirmou. Em um comunicado oficial no seu blog, o YouTube do Brasil não apenas foi contra a cobrança, como deixou claro que há um acordo com o escritório de arreacadação que não permite que blogs sejam cobrados pelo uso da ferramenta de embed.

    Segue a íntegra do comunicado:

    Os videos online desenvolveram um novo universo de oportunidades para criadores de conteúdo. Eles possibilitam que artistas, músicos, cineastas, ativistas de direitos humanos, líderes mundiais e pessoas comuns levem seu trabalho para uma audiência global. No YouTube, nos esforçamos para apoiar esse ambiente, onde qualquer um pode se engajar, criar e dividir conteúdo. É por isso que vemos com surpresa e apreensão o recente movimento do ECAD na cobrança direta a usuários da ferramenta de inserção ("embed") do Youtube. Gostaríamos de esclarecer qualquer incerteza sobre algumas questões que aconteceram em alguns sites e blogs que inserem vínculos (embedam) a vídeos do YouTube, promovendo visualizações e ajudando a dividir seus pensamentos e opiniões por meio de vídeos:

    1- Google e ECAD têm um acordo assinado, mas ele não permite nem endossa o ECAD a cobrar de terceiros por vídeos inseridos do YouTube. Em nossas negociações com o ECAD, tomamos um enorme cuidado para assegurar que nossos usuários poderiam inserir vídeos em seus sites sem interferência ou intimidação por parte do ECAD. Embora reconheçamos que o ECAD possui um papel importante na eventual cobrança de direitos de entidades comerciais, nosso acordo não permite que o ECAD busque coletar pagamentos de usuários do YouTube.

    2- O ECAD não pode cobrar por vídeos do YouTube inseridos em sites de terceiros. Na prática, esses sites não hospedam nem transmitem qualquer conteúdo quando associam um vídeo do YouTube em seu site e, por isso, o ato de inserir vídeos oriundos do YouTube não pode ser tratado como “retransmissão”. Como esses sites não estão executando nenhuma música, o ECAD não pode, dentro da lei, coletar qualquer pagamento sobre eles.

    3- O ECAD pode legitimamente coletar pagamentos de entidades que promovem execuções musicais públicas na Internet. Porém, o entendimento do ECAD sobre o conceito de “execução pública na Internet” levanta sérias preocupações. Tratar qualquer disponibilidade ou referência a conteúdos online como uma execução pública é uma interpretação equivocada da Lei Brasileira de Direitos Autorais. Mais alarmante é que essa interpretação pode inibir a criatividade e limitar a inovação, além de ameaçar o valioso princípio da liberdade de expressão na internet.

    Nós esperamos que o ECAD pare com essa conduta e retire suas reclamações contra os usuários que inserem vídeos do YouTube em seus sites ou blogs. Desse modo, poderemos continuar a alimentar o ecossistema com essas centenas de produtores de conteúdo online. No YouTube, nós nos comprometemos a levá-los cada vez mais próximos a seu público graças à inovação tecnológica e a características sociais como compartilhamento, discussão e até inserção em outros sites, caso o próprio vídeo permita.

    Continuaremos a oferecer a cada autor de conteúdo a opção de decidir se eles querem que seus vídeos tenham a opção de serem inseridos (embedados) ou também disponíveis para dispositivos portáteis ou telas maiores, usando o botão “editar informações” em cada um de seus vídeos. Essas opções também podem ser acessadas pelo http://www.youtube.com/my_videos.

    Postado por: Marcel Leonardi, diretor de políticas públicas e relações Governamentais do Google Brasil
    (grifo nosso)

    O original pode ser lido AQUI.


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    3 comentários:

    1. Antes mesmo de terminar de ler o artigo pensei: agora o ecad vai querer começar a cobrar de quem posta videos no face, etc. Isso destruiria o youtube, pelo menos no Brasil. Nao gosto do Ecad, que leva tudo ao pé da letra. Espero que essa situaçao de cobrar blogs nao se repita.

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    2. Olá Raphael, eu sou freqüentador do Blog do iPhone e sempre vejo seus comentários lá. Hoje eu acessei o seu site e gostei muito do conteúdo, você está de parabéns!
      Já adicionei o seu site nos favoritos.

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    3. Tinha escrito algo sobre no meu blog.
      Impossível falar que o embed é retransmissão: a retransmissão requer posse do arquivo, ou de uma cópia dele. O embed é só um caminho para o arquivo, e não o arquivo em si - aperte play e veja que o arquivo continua na origem, lá no Youtube.
      O máximo que qualquer blogueiro poderia pagar é a comunicação ao público - que você bem observou, vetada nos termos de acordo feito entre as entidades - e nem assim eles podem cobrar a torto e a direito. Pelo que observei, a lei só fala em cobrança da comunicação quando esta se dá por empresa. E a jurisprudência requer que seja constatado o lucro daquela comunicação. O tio Youtube não te deixa enfiar ads no embed (os ads ali são do Youtube) e ninguém ganha mais fama pelo simples fato de ter um embed no meio do texto.
      Se assim fosse, estaríamos todos na Ilha de Caras, com o Thor Batista.

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    Item Reviewed: YouTube, ECAD, e o ranço do velho Direito Rating: 5 Reviewed By: Raphael Chaia
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