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    domingo, 3 de fevereiro de 2013

    A disputa da Gradiente x Apple nos Tribunais (II)

    Em dezembro do ano passado discutimos aqui no blog o lançamento do "iphone" da Gradiente, e como o registro e seu lançamento no mercado brasileiro, no ano 2000, afetaria a Apple, dona do smartphone homônimo que é sucesso mundial, nos dias de hoje. Como esperado, o INPI essa semana negou todos os pedidos de registro da marca "IPHONE" para a Apple no setor de telefonia. A bola agora, como havíamos previsto, está na quadra da Gradiente. 

    A empresa brasileira poderá pleitear o recolhimento dos aparelhos da Apple do mercado e chamar para si a exclusividade da marca em território nacional, ou fechar um acordo com a empresa de Cupertino para que todos saiam felizes nessa discussão. Sendo bem sincero, acredito muito mais na segunda opção.

    O telefone apresentado pela Gradiente não possui tecnologia de ponta, suas configurações são simples, o que o coloca na categoria de mid-end, e ainda por cima adota como sistema operacional uma versão mais antiga do Android, a 2.3 - nenhum desses elementos faz frente ao iPhone 5, último lançamento da Apple. Além do mais, os valores cobrados são bem mais altos que de telefones similares em termos de configuração: estamos falando de algo em torno de 600 reais. As configurações e preços completos podem ser consultados no site da fabricante.

    A opinião que temos é que será muito mais lucrativo para a Gradiente fechar um acordo com a Apple, nos mesmos moldes do firmado com a Proview Technology, da China, que detinha, naquele país, o nome iPad para sua linha de computadores, ou ainda com a CISCO, detentora do nome iPhone nos EUA em 1999. Não que a Apple seja uma grande ameaça para a Gradiente "correr pro acordo", mas não acredito que esse telefone apresentado pela empresa brasileira conseguirá gerar mais lucro que um acerto pelo valor da marca - o telefone não é ruim, não é isso, mas como comentamos, há alternativas no mercado tão boas quanto, senão melhores, como o Samsung Galaxy Ace, Nokia Lumia 710, Motorola Defy Mini, Sony Xperia U, entre outros. O mercado de smartphones se tornou muito acirrado, e temos muitas opções hoje para a Gradiente conseguir se colocar confortavelmente nessa disputa.

    Além do mais, é óbvio que a Apple tem interesse no nome "IPHONE", afinal, é um dos carros chefe da empresa, e responsável por lucros astronômicos mundo afora - apesar da queda dos valores das ações da Apple registrada em 2013, mas isso é outra história...

    No meio dessa discussão, surgiu uma teoria interessante: poderiam as duas marcas conviver pacificamente, sem que a Apple tivesse problemas com a Gradiente de qualquer forma?

    A teoria foi levantada em razão de uma série de julgamentos do Superior Tribunal de Justiça, que afastaram o pedido de exclusividade sobre uma marca após supostos conflitos das mesmas junto aos registro do INPI. Foram citados para ilustrar esse tese os seguintes casos: SKETCH x SKECHERS USA INC II – RESP 1.114.745/RJ; MACEDO KOERICH x MACEDO EMERICH – RESP 900.568/PR; SHARK x PAUL SHARK – RESP 376.647/RJ; MÜLLER x MILLER – RESP 1.079.344/RJ.

    O que todos têm em comum é a análise do Princípio da Especialidade, que, segundo aquela corte uniformizadora de jurisprudência, determina que "a proteção ao signo, objeto de registro no INPI, estende-se somente a produtos ou serviços idênticos, semelhantes ou afins, desde que haja possibilidade de causar confusão a terceiros” (RESP 333.105). Dessa forma, como o Gradiente iphone e o Apple iPhone não são produtos idênticos, não haveria qualquer risco de confusão para o consumidor, e as marcas poderiam conviver pacificamente no mercado, ainda que tivessem o mesmo nome.

    Discordamos da tese apresentada, com a devida vênia.

    Quando discutimos se algo é idêntico ou não, não podemos nos prender às especificações técnicas, mas ao gênero do produto/serviço discutido. Não importa o tamanho de tela dos telefones, sistema operacional utilizado, ou tecnologia empregada na sua manufatura: são smartphones, e o perigo da confusão ao consumidor reside exatamente nesse ponto. O Gradiente iphone é inclusive vendido em duas cores, branco e preto, da mesma forma como o produto homônimo da Apple pode ser encontrado!

    Qualquer um dos leitores desse blog, ou qualquer aficionado por tecnologia, com certeza sabe diferenciar um Apple iPhone de um Gradiente iphone. Mas e a massa trabalhadora brasileira, que nunca teve contato com o produto da Apple, e que, com as facilidades de crédito, passarão a encontrar o "iphone" à venda em grandes magazines, por exemplo? Repito: o mercado de smartphones cresceu muito nas classes menos abastadas, com opções baratas low-end equipadas com Android ou Asha (S40). Já vi gente jurando de pé junto que tinha um iPhone e na verdade era um HiPhone. Imagine essa confusão com um produto de MESMO nome?

    Pode-se argumentar que o iPhone da Apple é mundialmente famoso, e seu nome é notório no mercado de telefonia. Realmente, de fato é. Mas a notoriedade que se aplica ao seu nome se estende às suas especificações técnicas? Será que os consumidores se questionarão quem fabricou aquele "iphone", ou apenas se prenderão ao nome estampado na caixa/embalagem do produto?

    A Lei n.º 9.279/96, em seu art. 124, veda o registro de marcas iguais que possam induzir o consumidor a erro. Podemos notar essa interpretação de forma bem marcante na jurisprudência a seguir:
    RECURSO ESPECIAL. PROTEÇÃO À MARCA. ART. 124, XIX, DA LEI N. 9.279⁄96. CONFLITO ENTRE OS SIGNOS "DAVE" E "DOVE". INEGÁVEL SEMELHANÇA GRÁFICA E FONÉTICA. PRODUTOS DESTINADOS AO MESMO SEGMENTO MERCADOLÓGICO. IMPOSSIBILIDADE DE COEXISTÊNCIA. PREVALÊNCIA DO REGISTRO MAIS ANTIGO. RECURSO IMPROVIDO.

    1. Art. 124, XIX, da Lei n. 9.279⁄96. Interpretação.

    2. Conflito entre os signos "DAVE" e "DOVE". Utilização em produtos idênticos, semelhantes ou afins. Marcas registradas na mesma classe perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI.

    3. Semelhança gráfica e fonética entre as expressões. Inadmissível a coexistência de ambas no mesmo ramo de atividade comercial, sob pena de gerar indesejável confusão mercadológica.

    4. Registro da expressão mais moderna - "DAVE" - invalidado, em face da anterioridade do registro da marca "DOVE".

    5. Recurso especial improvido.
    Note que não havia nem necessidade das marcas terem o exato mesmo nome, como é o caso do iPhone: bastava que o registro estivesse no mesmo segmento de mercado para que houvesse o potencial risco de dano ao consumidor - registro que, reforçamos, foi negado à Apple essa semana, ficando a Gradiente com a exclusividade da marca no país.

    Claro que alguém pode afirmar que o nome "iPhone" tem notoriedade mundial, e manifestar o art. 126 da mesmo lei discutida em epígrafe; tal dispositivo faz referência expressa ao art. 6º, bis, da Convenção de Paris, bem como trata sobre a proibição ou anulação de registros a pedido da dona da marca notória. Ocorre que a Apple nunca requereu a anulação do registro da Gradiente. Outro ponto: a Convenção fala sobre anular registros que lancem mão de uma notoriedade já existente, e estamos falando de um registro que nasceu sete anos ANTES da existência do iPhone, logo, nem base para tal pedido existe. Além do mais, a notoriedade deve ser reconhecida documentalmente, o que já abre outra margem enorme para debate, vez que a publicidade do iPhone da Apple, no Brasil, se resume à internet ou ao boca a boca. 

    Caso a questão seja judicializada, o que vai determinar se as marcas podem conviver ou não vai ser o fato de o STJ decidir se o Apple iPhone e o Gradiente iPhone poderão ou não confundir a população, com base no seu próprio entendimento sobre o Princípio da Especialidade. Eu, particularmente, não creio que haverá uma batalha nos tribunais; ainda acredito piamente em um acordo da Apple com a Gradiente para o uso da marca no Brasil, até porque duvido que seja realmente interesse da Gradiente monopolizar essa marca. Um acordo deverá ser firmado nas próximas semanas, vez que não creio que isso será judicializado até os tribunais superiores. É uma questão que, se prolongada, pode afetar a participação de mercado da Apple no Brasil, e que, para a empresa, seria muito vantajoso resolver rapidamente. Vamos aguardar.

    * Agradecimentos aos advogados Evelyn Guesser e Afonso Luciano Gomes Jr. pelas excelentes discussões que auxiliaram na elaboração desse texto.
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    1 comentários:

    1. Não aguento mais o iLex do BlogdoiPhone falando inverdades sobre este assunto...
      Adorei esse seu post Raphael.

      Att. Kleyson Klesller

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    Item Reviewed: A disputa da Gradiente x Apple nos Tribunais (II) Rating: 5 Reviewed By: Raphael Chaia
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