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    domingo, 11 de maio de 2014

    A Liberdade de Expressão de acordo com o Marco Civil da Internet

    O terceiro e último ponto do tripé em que se apóia o Marco Civil da Internet, a Lei n.º 12.965/14, talvez tenha sido o ponto de maior polêmica do diploma legal desde a sua concepção na forma de projeto: muito se falou como a internet passaria a ser censurada e controlada pelo poder público, que os discursos contra a corrupção desapareceriam, e que caminharíamos para um status de ditadura equiparável aos registrados em países como Cuba e Coreia do Norte.

    Começamos destacando as redações dos arts. 2.º e 3.º da nova lei para que os princípios que fundamentam o Marco Civil fique claros já no início dessa discussão:
    Art. 2o A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como:
    I - o reconhecimento da escala mundial da rede;
    II - os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais;
    III - a pluralidade e a diversidade;
    IV - a abertura e a colaboração;
    V - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e
    VI - a finalidade social da rede.

    Começamos notando logo no caput que o uso da internet no Brasil terá como seu fundamento exatamente a liberdade de expressão. Caso isso não tenha ficado claro num primeiro momento, o artigo seguinte reforça ainda mais essa ideia:
    Art. 3o  A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:
    I - garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal;
    II - proteção da privacidade;

    III - proteção dos dados pessoais, na forma da lei;
    IV - preservação e garantia da neutralidade de rede;
    V - preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas;
    VI - responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei;
    VII - preservação da natureza participativa da rede;
    VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei.
    Parágrafo único. Os princípios expressos nesta Lei não excluem outros previstos no ordenamento jurídico pátrio relacionados à matéria ou nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

    Deixando claro para todos: a liberdade de expressão possui seu fundamento constitucional no art. 5.º, inciso IV de nossa Carta Magna. Uma Lei Federal não iria modificar isso em hipótese alguma, e ainda que o Marco Civil trouxesse disposições que pudesse conotar o emprego de censura prévia aos usuários da internet, esse diploma seria declarado flagrantemente inconstitucional. A liberdade de expressão é um direito garantido pela Constituição Federal de 1988, e o Marco Civil não muda isso. 

    O que é preciso que fique claro de uma vez por todas é que a liberdade de expressão, quanto garantia constitucional, não garante salvo conduto para que as pessoas ofendam bens jurídicos acautelados pela lei. Não é porque a lei me garante o direito de liberdade de discurso, que abusarei desse direito caluniando, difamando ou injuriando terceiros; em "A República", Platão fazia uma análise dos discursos socráticos, na qual destaca-se o seguinte pensamento:
    A prática do bem e da justiça envolve um agir ético de forma consciente, responsável e com liberdade. Assim, a virtude pode ser trabalhada de forma crescente e contínua, ao mesmo tempo em que se afasta a ideia do vício, onde nasce a liberdade sem responsabilidade. O agir ético é conduta universal na qual o indivíduo erguerá templos a virtude e cavará masmorras ao vício.

    Ou seja, não podemos dissociar da liberdade a ideia de responsabilidade. A lei garante que ninguém tem o poder de calar qualquer cidadão que busque seu amparo; porém, a mesma lei que ampara a liberdade de expressão, veda o anonimato, e tal vedação tem por objetivo identificar aqueles que subvertem esse direito com o claro dolo de ofender terceiros. 


    Um aspecto interessante que o Marco trouxe foi a regulamentação da responsabilidade civil em razão de danos causados pela internet. O posicionamento trazido expressamente no art. 18 da Lei n.º 12.965/14 coaduna com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, quando, em fevereiro de 2011, em julgamento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, acatou a tese de que os provedores de serviço na Internet não poderiam ser responsabilizados por material ou informações ilícitos quando produzidos diretamente por seus usuários.
    RECURSO ESPECIAL Nº 1.186.616 – MG (2010/0051226-3)
    RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
    RECORRENTE : GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA
    RECORRIDO : (omissis).
    EMENTA
    CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR. DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA.
    1. A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90.
    2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo “mediante remuneração”, contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.
    3. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos.
    4. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02.
    5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada.
    6. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo.
    7. Ainda que não exija os dados pessoais dos seus usuários, o provedor de conteúdo que registra o número de protocolo (IP) na internet dos computadores utilizados para o cadastramento de cada conta mantém um meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usuários, medida de segurança que corresponde à diligência média esperada dessa modalidade de provedor de serviço de internet.
    8. Recurso especial provido.

    Por sua vez, assim assevera o art. 18 do Marco Civil:
    Art. 18.  O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.

    Mais claro impossível. Porém, nota-se da leitura atenta da manifestação da Corte uniformizadora de jurisprudência que a responsabilidade, ainda que do usuário, poderá recair solidariamente sobre a rede social se esta nada fizer para evitar a divulgação das informações ou dados danosos, ou ainda, se não atender ordem judicial para sua imediata retirada de circulação. Em vistas de tal solidariedade que fora editado o artigo 19, o qual estabelece as condições para que o provedor de serviços responda pelos danos cometidos online:
    Art. 19.  Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
    § 1o A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material.
    § 2o A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5o da Constituição Federal.
    § 3o As causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes de conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra, à reputação ou a direitos de personalidade, bem como sobre a indisponibilização desses conteúdos por provedores de aplicações de internet, poderão ser apresentadas perante os juizados especiais.
    § 4o O juiz, inclusive no procedimento previsto no § 3o, poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, existindo prova inequívoca do fato e considerado o interesse da coletividade na disponibilização do conteúdo na internet, desde que presentes os requisitos de verossimilhança da alegação do autor e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
    Destacamos dois pontos que julgamos valer a pena discorrer especificamente acerca do supracitado dispositivo. O primeiro, previsto no próprio caput do art. 19, estabelece as condições para responsabilização dos serviços de internet - note mais uma vez a preocupação com a liberdade de expressão na redação do dispositivo. De forma resumida, se houver violação a um direito de terceiros, e a ordem judicial para a retirada desse conteúdo não for atendida dentro do prazo legal, o provedor de serviços responderá solidariamente. Algo parecido com o que houve com o caso Rubens Barrichello x Orkut, em 2009: mesmo após várias notificações do piloto, a empresa Google recusou-se a retirar os perfis falsos que difamavam Barrichello, o que gerou uma verdadeira batalha nos tribunais na época. 

    Não há que se falar censura nesse caso: se há uma ofensa publicada na internet - um meio de irrestrita divulgação e ampla replicação de mensagens, que se multiplicam em escala geométrica -, ela precisa ser retirada para que os danos não persistam. 

    Já o parágrafo 4.º diz respeito à antecipação de tutela em razão da gravidade do dano da informação ou dado compartilhado na internet. Nesses casos, desde que demonstrados o periculum in mora e a prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação (caput, art. 273, CPC), conciliada, alternativamente, com o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação - (inciso I), o conteúdo poderá ser retirado antes de uma decisão judicial definitiva. Houve aqui, mais uma vez, severas críticas, bem como insinuações de que um judiciário corruptível poderia tirar conteúdos da internet a qualquer momento, censurando a livre manifestação de pensamento dos usuários. 

    Importante lembrar os ensinamentos do Prof. Kazuo Watanabe, em "Reforma do Código de Processo Civil", sob coordenação do prof. Sálvio de Figueiredo: "prova inequívoca não é a mesma coisa que 'fumus bonis iuris' do processo cautelar (grifo nosso). O juízo de verossimilhança ou de probabilidade, como é sabido, tem vários graus, que vão desde o mais intenso até o mais tênue. O juízo fundado em prova inequívoca, uma prova que convença bastante, que não apresente dubiedade, é seguramente mais intenso que o juízo assentado em simples fumaça, que somente permite a visualização de mera silhueta ou contorno sombreado de um direito."

    Já segundo o douto jurista Luiz Guilherme Marinoni, "a denominada 'prova inequívoca' capaz de convencer o juiz da 'verossimilhança da alegação' somente pode ser entendida como a 'prova suficiente' para o surgimento do verossímil, entendido como não suficiente para a declaração de existência ou inexistência do direito". 

    A antecipação de tutela vem para evitar expor a vítima ao periculum in mora em razão do conteúdo postado. Imagine uma página dedicada a difamar e caluniar uma pessoa, e esta ter de esperar até o final do procedimento judicial para só aí ter uma ordem para que o provedor de hospedagem tire a página do ar. Até que isso ocorra, o conteúdo já estará espalhado pelos quatro cantos da grande rede - o que se publica na internet se escreve em pedra, e muito dificilmente sairá de lá algum dia. Se ao final do procedimento ficar demonstrado que não havia um dano justificável para a retirada do conteúdo, nada impede que ele volte a ser publicado, sem prejuízo algum ao autor do fato.

    A liberdade de expressão é um dos pilares da cidadania e da República, garantida por nossa Carta Magna. O Marco Civil, ao colocar tal princípio como fundamento do uso da internet no Brasil, reforçou tal disposição, afastando qualquer fantasma de censura que possa pairar sobre aqueles que usam a grande rede todos os dias. Porém, ao mesmo tempo em que trouxe tais liberdade consolidadas em seu texto legal, o mesmo Marco Civil permitirá a regulamentação de instrumentos legais para garantir a defesa de direitos de terceiros, sancionando aqueles que eventualmente abusem de tão nobre garantia fundamental em nome da prática de atos abusivos contra direitos pessoais. Junto com a liberdade, vem a responsabilidade, isso não podemos nos esquecer - afinal, injúria, calúnia e difamação, além de danos de natureza moral, são questões a serem tratadas pelo judiciário dentro ou fora da internet. 

    No próximo artigo, vamos discorrer sobre outros aspectos do Marco Civil, como os direitos estabelecidos, sua necessidade diante de outros diplomas legais, como o Código de Defesa do Consumidor, e o que ainda há que se regular nos próximos meses.

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    Item Reviewed: A Liberdade de Expressão de acordo com o Marco Civil da Internet Rating: 5 Reviewed By: Raphael Chaia
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