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    sexta-feira, 10 de junho de 2016

    Acesso ao WhatsApp em celular apreendido: precisa ordem judicial?

    A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar um habeas corpus de um suspeito detido pela Polícia Militar em Rondônia, decidiu que o acesso ao conteúdo de conversas pelo WhatsApp, em smartphone apreendido no ato da prisão em flagrante pela polícia, precisa de autorização judicial para ser considerado como prova em processo judicial.

    A prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva, porém, o investigado foi solto por um habeas corpus do Supremo Tribunal Federal (STF), no dia 19 de maio de 2014. Aqui começou a polêmica acerca do caso: a defesa do suspeito ajuizou um novo habeas corpus, com o intuito de anular as provas obtidas a partir dos dados acessados no celular. Em sua tese, o advogado defendeu que eram ilegais as transcrições das conversas via WhatsApp, feitas pela perícia, uma vez que obtidas sem ordem judicial.

    O HC porém, não prosperou: segundo o STF, não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. Além do mais, para os procuradores, o acesso aos dados não encontra impedimento semelhante ao da interceptação telefônica, tendo a autoridade policial agido estritamente para cumprimento da lei. 


    O posicionamento do STF não é novo: no julgamento do HC 91.867/PA, a Suprema Corte já havia se manifestado no sentido de que esse tipo de comportamento representa mero meio material indireto de prova, no qual a autoridade policial, cumprindo o seu mister, busca, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito.

    A defesa, insatisfeita com a decisão, recorreu ao STJ, ficando a cargo do ministro Nefi Cordeiro, da Sexta Turma, a relatoria do caso. Dessa vez, a decisão foi favorável para a defesa.

    Na supracitada decisão, divulgada em meados de maio deste ano, o ministro considerou que o acesso às conversas via WhatsApp, “forma de comunicação escrita, imediata, entre interlocutores”, representa “efetiva interceptação inautorizada” de comunicação. O relator chegou a comparar ao caso a mesma situação fática que se impõe para a quebra de sigilo eletrônico e acesso ao conteúdo de e-mails de um investigado, reforçando que, hoje, o celular deixou de ser instrumento de conversação pela voz, permitindo acesso à correspondência eletrônica, de mensagens e de outros aplicativos semelhantes à telefonia convencional.

    “Deste modo, ilícita é tanto a devassa de dados, como das conversas de Whatsapp obtidos de celular apreendido, porquanto realizada sem ordem judicial”, concluiu em seu relatório, sendo acompanhado pelos demais ministros da Sexta Turma.

    A decisão cria uma dicotomia no mínimo curiosa na jurisprudência: temos dois tribunais superiores, o STJ e o STF, e os dois com visões diametralmente opostas no que tange ao tratamento do acesso aos dados em celulares apreendidos. O Supremo defende que não há necessidade de ordem judicial; o STJ, por outro lado, diz que esta é imprescindível. 

    Quem está certo?

    Difícil apontar o erro de uma decisão colegiado de uma das cortes maiores do país, mas não hesito em acompanhar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. Claro que haverá quem argumente que uma decisão serve melhor aos garantistas, enquanto outra atende melhor os positivistas, mas o fato é que a comparação trazida pelo relator com os procedimentos a serem adotados para o acesso de comunicações eletrônicas pelo Judiciário foi extremamente feliz.

    Nesse sentido:
    PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO REVELAÇÃO. CORRUPÇÃO ATIVA. MEDIDAS CAUTELARES DETERMINADAS. AFASTAMENTO DE SIGILO D CORREIO ELETRÔNICO. DURAÇÃO DA CONSTRIÇÃO. PRAZO: DE 2004 A 2014. FUNDAMENTAÇÃO PARA A QUEBRA DO SIGILO DO E-MAIL NO PERÍODO. AUSÊNCIA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA. OFENSA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A quebra do sigilo do correio eletrônico somente pode ser decretada, elidindo a proteção ao direito, diante dos requisitos próprios de cautelaridade que a justifiquem idoneamente, desaguando em um quadro de imprescindibilidade da providência. 2. In casu, a constrição da comunicação eletrônica abrangeu um ancho período, superior a dez anos, de 2004 a 2014, sem que se declinasse adequadamente a necessidade da medida extrema ou mesmo os motivos para o lapso temporal abrangido, a refugar o brocardo da proporcionalidade, devendo-se, assim, prevalecer a garantia do direito à intimidade frente ao primado da segurança pública. 3. Lastreadas as decisões de origem em argumentos vagos, sem amparo em dados fáticos que pudessem dar azo ao procedimento tão drástico executado nos endereços eletrônicos do acusado, de se notar certo açodamento por parte dos responsáveis pela persecução penal. 4. Ordem concedida, com a extensão aos co-investigados em situação análoga, a fim de declarar nula apenas a evidência resultante do afastamento dos sigilos de seus respectivos correios eletrônicos, determinando-se que seja desentranhado, envelopado, lacrado e entregue aos respectivos indivíduos o material decorrente da medida. (HC 315.220/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 09/10/2015).
    Além disso, a decisão é muito bem vinda por encontrar eco em dispositivos como o art. 7º, inciso III, do Marco Civil da Internet, a saber:
    Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

    [...]

    III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;  
    A ânsia pela busca de provas não pode, de forma alguma, atropelar direitos e garantias fundamentais. Creio que o posicionamento do STJ se alinha muito mais à realidade que se deslinda à nossa frente com relações jurídicas cada vez mais complexas sendo realizadas por meios eletrônicos, sem infringir preceitos de nossa Constituição ou de legislações especiais, como o próprio Marco Civil da Internet.
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    3 comentários:

    1. Penso que estamos andando na contramão! É por estes e outros motivos, que a interpretação jurídica sempre pende para o lado do marginal do quê para o cidadão de bem. Ora, se o policial encontra mensagens no celular, onde estas, já foram utilizadas pelos interlocutores e esta disponível por uma situação, digamos, de negligência dos interlocutores, haja vista, que trata-se de dados criminosos, não vejo como, seja necessário uma ordem judicial que pode levar dias, senão meses para ser deferida, sem contar que neste interim essas mensagens podem ser perdidas ou apagadas..É um grave erro! É por falta de provas como essas, que em um primeiro momento são imprescindíveis para o inquérito, e depois podem ser anuladas, que a "justiça" faz um convite para a continuação delituosa..É uma pena!!

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    2. A decisão do HC 91867 do STF se refere ao registro das ligações realizadas e não as conversas no whats app.

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      1. Não dissemos que dizia respeito a conversas de WhatsApp: dissemos que, assim como nos casos de conversas de WhatsApp, a corte já entendia que informações obtidas de tal forma representam mero meio material indireto de prova, no qual a autoridade policial, cumprindo o seu mister, busca, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito.

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    Item Reviewed: Acesso ao WhatsApp em celular apreendido: precisa ordem judicial? Rating: 5 Reviewed By: Raphael Chaia
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