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    segunda-feira, 26 de setembro de 2016

    Cabe à ANATEL multar usuários de celulares não homologados?

    Imagine que você queira adquirir um telefone celular com recursos inovadores que nenhum telefone disponível no mercado brasileiro tenha, a um bom custo benefício; ou ainda um telefone que até pode ser encontrado por aqui, mas como os preços no estrangeiro são mais atrativos, importar passa a ser uma boa ideia. 

    Agora imagine que a ANATEL pode não apenas confiscar o aparelho não homologado, como ainda multar o usuário que o possua. Pois é, a discussão é antiga, pois remonta a uma resolução da Agência Nacional de Telecomunicações de 16 anos atrás, a Resolução nº 242, de 30 de novembro de 2000, que trata de tais hipóteses exatamente em seu art. 54, inciso V, a saber:
    Art. 55. Para fins deste Regulamento, consideram-se práticas passíveis de imposição de sanção:

    [...]

    V - a qualquer usuário de produtos:

    a) pela utilização de produto não homologado pela Anatel, quando estes forem passíveis de homologação, nos termos do art. 4º.

    Pena: Advertência. Em caso de reincidência, dolo ou culpa grave: Multa e providências para apreensão.


    b) pela utilização de equipamentos não homologados pela Anatel e que utilizam o espectro radioelétrico.

    Pena: Multa cumulada com lacração e providências para apreensão.

    c) por alterações não autorizadas em produtos homologados, por aplicação do disposto no art. 35 e no art. 36 deste Regulamento.

    Pena: Advertência. Em caso de reincidência, dolo ou culpa grave: multa e providências para apreensão.
    Essa discussão voltou para a pauta dos debates após a publicação de um artigo que afirmava, categoricamente, que a venda de um determinado aparelho no Brasil passaria a ser ilegal. Sendo ilegal a sua venda, seria também ilegal a sua compra ou a sua importação? O usuário poderia sofrer sanções por isso? Bem, segundo a leitura do dispositivo supracitado da Resolução n.º 242 da ANATEL, a resposta óbvia seria "sim", mas há alguns pontos que precisamos destacar aqui para compreender até que ponto há eficácia nessa medida.

    A questão é curiosa, afinal de contas, vamos nos lembrar da finalidade da ANATEL e sua natureza jurídica: trata-se de uma agência reguladora (autarquia com finalidade especial), criada pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, "com a função de órgão regulador das telecomunicações", segundo seu art. 8º. Suas competências estão exaustivamente elencadas no art. 19 da supracitada lei, a saber:
    Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

    I - implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de telecomunicações;

    II - representar o Brasil nos organismos internacionais de telecomunicações, sob a coordenação do Poder Executivo;

    III - elaborar e propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, a adoção das medidas a que se referem os incisos I a IV do artigo anterior, submetendo previamente a consulta pública as relativas aos incisos I a III;

    IV - expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público;

    V - editar atos de outorga e extinção de direito de exploração do serviço no regime público;

    VI - celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções;

    VII - controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes;

    VIII - administrar o espectro de radiofreqüências e o uso de órbitas, expedindo as respectivas normas;

    IX - editar atos de outorga e extinção do direito de uso de radiofreqüência e de órbita, fiscalizando e aplicando sanções;

    X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado;

    XI - expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado, fiscalizando e aplicando sanções;

    XII - expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem;

    XIII - expedir ou reconhecer a certificação de produtos, observados os padrões e normas por ela estabelecidos;

    XIV - expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais;

    XV - realizar busca e apreensão de bens no âmbito de sua competência;

    XVI - deliberar na esfera administrativa quanto à interpretação da legislação de telecomunicações e sobre os casos omissos;

    XVII - compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de serviço de telecomunicações;

    XVIII - reprimir infrações dos direitos dos usuários;

    XIX - exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE;

    XX - propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministério das Comunicações, a declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, dos bens necessários à implantação ou manutenção de serviço no regime público;

    XXI - arrecadar e aplicar suas receitas;

    XXII - resolver quanto à celebração, alteração ou extinção de seus contratos, bem como quanto à nomeação, exoneração e demissão de servidores, realizando os procedimentos necessários, na forma em que dispuser o regulamento;

    XXIII - contratar pessoal por prazo determinado, de acordo com o disposto na Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993;

    XXIV - adquirir, administrar e alienar seus bens;

    XXV - decidir em último grau sobre as matérias de sua alçada, sempre admitido recurso ao Conselho Diretor;

    XXVI - formular ao Ministério das Comunicações proposta de orçamento;

    XXVII - aprovar o seu regimento interno;

    XXVIII - elaborar relatório anual de suas atividades, nele destacando o cumprimento da política do setor definida nos termos do artigo anterior;

    XXIX - enviar o relatório anual de suas atividades ao Ministério das Comunicações e, por intermédio da Presidência da República, ao Congresso Nacional;

    XXX - rever, periodicamente, os planos enumerados nos incisos II e III do artigo anterior, submetendo-os, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, ao Presidente da República, para aprovação;

    XXXI - promover interação com administrações de telecomunicações dos países do Mercado Comum do Sul - MERCOSUL, com vistas à consecução de objetivos de interesse comum.
    Chama-nos a atenção o fato que em nenhuma das atribuições legais da ANATEL esteja a de editar resoluções que prevejam sanções administrativas aos usuários dos serviços de telecomunicações. Não faria sentido nenhum, aliás, se tal previsão existisse, afinal, agências reguladoras são autarquias com poderes especiais, integrantes da administração pública indireta, que se dispõem a fiscalizar e regular as atividades de serviços públicos executados por empresas privadas, mediante prévia concessão, permissão ou autorização.


    No rol de competências da Anatel do art. 19 da Lei n.º 9.472/97, não se verifica nenhuma atribuição da ANATEL para editar normas sobre a fiscalização ou sanção. A agência reguladora até pode editar uma série de normas regulamentadoras, como no caso do inciso X, mas em nenhum dos demais incisos há qualquer menção para expedição de normas sobre fiscalização e sanção. A fiscalização ou sanção como atos da Administração Pública submetem-se aos princípios previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal, com destaque para os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, sob pena de resvalar em arbítrio e abuso de poder. Ou seja, essa competência deve ser expressa, fato que não ocorre no diploma legal em debate.

    Só essa observação já seria suficiente para questionar a validade do que dispõe a Resolução nº 242 da ANATEL do ponto de vista formal. Mas não nos limitemos a isso, e passemos a analisar o fato do ponto de vista material agora: qual a eficácia de uma norma nesse sentido?

    Felizmente, quanto a isso, nem é preciso especular muito: em 2014, a ANATEL tentou implementar o Sistema Integrado de Gestão de Aparelhos (SIGA), desenvolvido para bloquear celulares não homologados pela Anatel. O fundamento era exatamente a Resolução nº 242, porém, a medida foi um retumbante fracasso, considerando que o bloqueio, prometido para setembro daquele ano, nunca veio a ocorrer. Dentre as razões, estava a falta de clareza quanto aos critérios de quem se enquadraria nas sanções ou nos bloqueios: a ANATEL se limitava a a dizer que possuía uma relação de IMEI (International Mobile Equipment Identity, que em português significa “Identificação Internacional de Equipamento Móvel”) de todos os aparelhos certificados no Brasil; se o IMEI não estivesse na lista, o aparelho não poderia mais fazer chamadas ou acessar a internet.

    No papel o plano era simples, mas como ficariam os aparelhos certificados no exterior, ou de turistas, ou importados por usuários? A medida, obviamente, afetaria bem mais que celulares falsificados, produtos de contrabando.

    A solução? Voltar atrás nos planos. O conselheiro da ANATEL à época, Marcelo Bechara, chegou a declarar que a plataforma SIGA não tinha como objetivo restringir a utilização de telefones estrangeiros, mesmo os que não são homologados pela Anatel. A informação fazia total sentido, considerando o art. 67 da Resolução n.º 242, que asseverava que:
    Art. 67. A utilização, no território nacional, de produtos de telecomunicação do tipo portátil, classificáveis como integrantes de sistemas pessoais, de uso global ou regional, será admitida durante a permanência legal do portador no País, desde que os produtos estejam certificados por uma Administração estrangeira que dispense tratamento recíproco, em relação à matéria, ou que integrem Memorando de Entendimento do qual o Brasil seja signatário.
    O problema é que a informação contrariava uma cartilha publicada na época pela própria ANATEL, que afirmava categoricamente que não bastavam os aparelhos ser homologados por alguma instituição estrangeira: deveriam estes ser homologados pela própria ANATEL.

    No meio de toda a polêmica em torno de um sistema que custou aos cofres públicos cerca de 10 milhões de reais, o fato é que o plano nunca foi posto em funcionamento, e o bloqueio jamais foi efetivado; em pleno ano de 2016, ainda vemos aparelhos importados não homologados funcionando normalmente em território nacional.

    Diante de todo o exposto, considerando que a) a ANATEL, por lei, não possui atribuição para criar instrumentos de fiscalização e sanção, principalmente no que diz respeito aos usuários; b) que a ANATEL, por sua própria natureza jurídica, só tem poder de regulamentar as prestações de serviços públicos por empresas privadas em via de concessão, vez que é uma agência reguladora, e; c) as tentativas de regular a questão sancionando o usuário com relação ao aparelho que ele usa ou deixa de usar se mostraram completamente inócuas até a presente data; nos resta claro que a ANATEL não tem poder de interferir dessa forma na vida dos usuários, já que tal atribuição lhe escapa completamente de sua competência, por falta de previsão legal, bem como não é capaz de produzir os efeitos esperados visto que a sanção prevista no art. 55, inciso V, da Resolução n.º 242/2000, mostra-se absolutamente ineficaz.

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    Agradecimentos à Dra. Evelyn Guesser Ascenço pela colaboração fundamental na pesquisa para a elaboração deste texto.
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