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    sexta-feira, 16 de setembro de 2016

    Publicidade é dar acesso; televisionar é exibicionismo acusatório

    Parafraseando o próprio acusado: “Nunca antes na história deste país” se viu uma Denúncia sendo (oferecida) explicada em rede nacional, televisionada ao vivo, com direito a explicação em forma de palestra com slides em power point e perguntas aberta a plateia repleta de jornalistas. 

    Para quem não sabe do que estou falando (será mesmo que alguém não viu?), isso aconteceu no dia 14 de setembro de 2016 quando a equipe de Procuradores da “Força” Tarefa da Lava-Jato apresentou a denúncia oferecida em desfavor do ex-presidente Lula, sua esposa e outros réus. 

    O grande evento a ser comentado não é a denúncia do Lula, longe disso. Histórico é o Ministério Público fazendo uma apresentação da Denúncia televisionada ao vivo. 

    Qual a necessidade de toda essa explicação, a sociedade já sabe o que foi feito, uns continuam cegos, uns sempre estiveram alerta e outros acordaram. A cegueira, o alerta e o acordar, aqui dependem do ponto de vista, convicções políticas, sociológicas e outros interesses.  

    O argumento de que toda sociedade merece e precisa saber tudo o que aconteceu, é respeitado, mas não convence. Quem não sabe até agora, não quer saber, tem cegueira, quem já sabe se quiser saber mais terá acesso ao processo judicial que será público. 

    Em contrassenso milhares de Joãos e Josés são denunciados todos os dias sem esta explicação exaustiva, aliás os Joãos e Josés são acusados sem nem saber o porquê e nem por quem. 

    Então qual a finalidade disso? A nosso ver, dar mais repercussão e tornar o caso midiático, jogar[1]  com o processo, usar a pressão midiática e o clamor social como meio de pressionar os julgadores, não o Moro, que já é convicto e condenará todos, mas, os demais que passarão pelo processo. 

    Nada, nem um grande esquema de corrupção justifica esse ato. Se você pensa diferente, vamos analisar.

    O processo é público nos termos do Art. 93, inciso IX da Constituição Federal. Este é o mesmo dispositivo que disciplina que todas as decisões judiciais serão fundamentadas, o qual é por vezes desrespeitado, mas isso é assunto para outra análise. Vejamos sua integra:
    Art. 93. (...)
    X - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
    A publicidade processual é a regra e não poderia ser diferente, pois, quem tem jurisdição no Brasil para dizer o direito de forma heterocompositiva é o Poder Judiciário, que faz parte da Administração Pública e, portanto, também deve respeitar o princípio da publicidade previsto no Art. 37 da Constituição.

    Mas no que consiste esta publicidade dos processos? 

    Ser público é dar acesso a todo e qualquer cidadão que tiver interesse em tomar conhecimento do inteiro teor do processo. 

    Atualmente essa publicidade é plenamente acessível e amplamente praticada, haja vista que a maioria dos Tribunais Pátrios possuem sistema de processo eletrônico em funcionamento, o que permite que qualquer cidadão com um clique – por vezes com mais facilidade do que logar no facebook, outras vezes mais complexo do que navegar na deep web (a depender do Tribunal) – acesse o andamento de processos e por vezes tome conhecimento de seu inteiro teor.

    O mesmo Art. 93, inciso IX da Constituição que prevê a publicidade, também comporta a possibilidade do sigilo processual, nos casos em que a lei limite o acesso as partes e seus advogados, para preservar a intimidade do interessado no sigilo, desde que isso não prejudique o interesse público à informação. 

    Aqui jaz a problemática que atormenta o exercício de defesa, sobretudo, atualmente em que a publicidade e o sigilo tornaram-se jogo na mão do Ministério Público que induz o Poder Judiciário. Explico:

    Como bem se sabe, na atualidade o Ministério Público é o maior perpetrador da investigação criminal no ordenamento jurídico brasileiro, e assim o faz por meio do Procedimento Investigatório Criminal (P.I.C.) autorizado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593.727/MG e regulamentado pelas Resoluções n.º 13/2006 e 111/2014 do Conselho Nacional do Ministério Público.

    Em ambos os casos, ou seja, na decisão do Supremo e nas Resoluções ministeriais menciona-se ser adotado ao P.I.C. as regras do Inquérito Policial de forma analógica. Portanto, bebe-se da água dos Art. 4º ao 23 do Código de Processo Penal.

    Desta forma, depreende-se que o P.I.C. assim como o Inquérito Policial será sigiloso, nos termos do Art. 20 do CPP, veja-se: 
    Art. 20.  A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
    Parágrafo único.  Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes.    
    Notadamente, esse sigilo não se aplica ao advogado que tem acesso a todos os atos de investigação já documentados, e isso nem precisaria estar disciplinado na Súmula Vinculante 14, bastaria observar a ampla defesa (Art. 5º, LV da CF). 

    Não bastasse, atualmente tem-se a Lei Federal 8.906/94 que também consigna em seu Art. 7º, inciso XIV o direito ao advogado ter acesso a qualquer investigação (entenda-se de qualquer natureza, cível, criminal, administrativa e etc.) em qualquer instituição (entenda-se Delegacia, Ministério Público, Casas Legislativas, Conselhos e até instituições privadas).

    A mesma lei ainda elucida nos parágrafos 10º, 11º e 12º do citado Art. 7º que a procuração somente será necessária nos casos de sigilo; que o acesso será dado somente aos atos já documentados; e que a inobservância de tais regras, visando prejudicar o exercício da defesa, implica em responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade. 


    E como isso funciona na prática? Aliás, funciona? 

    Na prática o Ministério Público se vale do sigilo dos atos de investigação, e portanto, o P.I.C. sempre é sigiloso. Ademais, quando se faz necessário valer-se de prisões cautelares, interceptações telefônicas, medidas de busca e apreensão e outros atos que demandam ordem judicial, o Ministério Público desde o requerimento pugna pelo sigilo do ato.

    Até aqui tudo correto, afinal preserva-se o direito a intimidade daquele que é apenas um investigado. 

    Mas será que a finalidade é preservar a intimidade ou cercear o exercício da defesa?

    Nunca teremos a resposta certa, mas podemos analisar o modus operandi, não do criminoso, mas do Parquet, para concluirmos o intuito do sigilo que aplicam na prática. 

    Se o sujeito é intimado a ser interrogado (destarte, que hoje em dia não se intima, se conduz coercitivamente) ou pior é preso cautelarmente se faz necessário que a defesa tenha acesso imediato a todos os atos de investigação (já documentados), mormente neste último caso.

    A nosso ver, bastaria apresentar a procuração no processo físico e se os autos forem eletrônicos o simples protocolo do mandato já deveria consignar acesso ao processo. 

    Mas, na prática por vezes escutamos: ”O Doutor (juiz ou promotor) vai analisar a petição (simples peça de juntada de procuração que não demanda maior apreciação)”; ou ainda “Nós vamos analisar a petição no prazo legal de 05 dias (prazo legal? qual é essa previsão?) e logo após o Senhor terá acesso aos autos”.

    Neste ínterim tem-se conhecimento ainda, por situações vivenciadas por este jovem advogado que vos escreve, do contumaz vazamento seletivo de informações à imprensa, que quase sempre chega antes que o próprio acusado e seu advogado. Indagamos: como? 

    Tem-se conhecimento ainda, a partir de colegas que atuam na Lava-Jato, de que o Poder Judiciário e o MPF (e vocês sabem de quem eu falo) fazem ping-pong com os autos, mantendo o processo sempre concluso com Juiz ou em vista para o Promotor para impossibilitar o acesso a defesa. 

    E durante toda a investigação e procedimentos cautelares se opera este famigerado sigilo para proteger a intimidade (de quem?).

    O sigilo acaba, sobretudo, quando é oferecida a Denúncia, como aconteceu ontem no caso Lula, pois a partir de então, se torna importante (para quem?) não apenas a publicidade constitucional que entendemos correta, mas sim o amplo acesso de todos, principalmente da mídia, ao inteiro teor do processo. 

    O clamor social que induz manifestações e a pressão midiática que pleiteia entrevistas e explicações a todo o momento são as maiores armas de quem acusa contra quem se defende. Hoje o Juiz (nem todos) não aprecia somente provas, aprecia provas, chega a uma conclusão e submete esta a uma aprovação social, podendo alterar seu arremate pelo livre convencimento pressionado, dizemos, livre convencimento motivado. 

    Outro momento em que o jogo com a Publicidade e o Sigilo acontece são nos acordos de Colaboração Premiada em que a Lei 12.850/2013 em seu Art. 7º diz expressamente ser sigiloso o teor do que fora delatado até que seja oferecida a Denúncia.

    Entretanto, por vezes a defesa do delatado toma conhecimento do acordo de colaboração, assistindo o Jornal Nacional, antes mesmo de lhe ser consignado acesso aos autos.  

    E isso aconteceu em muitos casos, antes mesmo do oferecimento da Denúncia. Os alunos me perguntam: há risco de nulidade? Sim, mas isso é assunto para outro texto. 

    O processo judicial em regra é público, mas não é uma novela televisionada ao vivo. Publicidade e sigilo não é conveniência da acusação, o primeiro é regra geral e o segundo visa proteger a intimidade do acusado (investigado). 

    Ontem vimos o ápice do exibicionismo acusatório. 

    Ufa, concluímos. 

    Coitado dos colunistas televisivos e repórteres que foram obrigados a estudar direito para tecer os mesmos comentários aqui postos a respeito da programação da televisão brasileira na tarde de ontem.

    O que espero? Espero que no período vespertino de hoje a programação não seja alterada, sentimos falta de assistir Lagoa Azul na Sessão da Tarde. Mais que isso seria impossível se esperar, pois, atualmente estamos descrentes da boa-fé do Parquet. 

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    Tiago Bunning Mendes. Advogado em Campo Grande/MS. Mestrando em Direitos Humanos na Universidade Federal do Mato Grosso do Sul – UFMS. Especialista em Direito Processual Penal pela Faculdade Damásio de Jesus. Pós graduando em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra. Professor na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Mato Grosso do Sul – FADIR UFMS. Professor do Curso Preparatório para o Exame de Ordem no Curso Preparatório Andrea Azevedo – CPAA. Assessor Jurídico em Comissões Parlamentares de Inquérito na Assembleia Legislativa do Estado do Mato Grosso do Sul. 

    [1]DA ROSA, Alexandre Morais. Guia Compacto  do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. 3ª Ed. Editora Empório do Direito, 2016.

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