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    sexta-feira, 17 de fevereiro de 2017

    Da incidência do ECAD sobre os serviços de streaming de música

    Em decisão do Superior Tribunal de Justiça, prolatada no dia 08 de fevereiro último, reconheceu-se que o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição - ECAD pode cobrar direito autoral de músicas tocadas na internet por meio de serviços de streaming webcasting (transmissão por demanda que só se inicia no momento da conexão do internauta) e simulcasting (transmissão em tempo real, tanto pela rádio convencional quanto pela internet). A decisão se fundamenta no entendimento da turma que transmissões dessa natureza se enquadram no conceito de "exibição pública", gerando, assim, a possibilidade de recolhimento.

    A tese de execução pública foi defendida pelo ECAD em recurso contra decisão do TJRJ, para justificar a cobrança de direitos autorais nas referidas modalidades, e estaria amparada nos termos dos artigos 28, 29, X, e 31 da Lei 9.610/1998.

    Com todo o respeito, estamos diante de mais uma daquelas decisões típicas de quem não entende como algo funciona - no caso, um serviço de streaming de música.


    O Spotify, Deezer, Apple Music, Tidal, qualquer um deles, paga diretamente ao artista / gravadora por reprodução de cada música, independentemente se o plano do usuário é gratuito ou Premium. Esse tipo de acordo entre o serviço e os detentores dos direitos autorais garante o acervo musical disponível para o usuário e a remuneração direta pelo direito de transmissão das músicas. Pagamento direto e sem intermediários. 

    Com essa decisão, os serviços estarão obrigados a pagar duas vezes aos artistas e gravadoras pela reprodução: uma diretamente, e outra via ECAD, a título de "verba indenizatória". O resultado dessa decisão é um só: um serviço de streaming mais caro para o usuário. A decisão foi comemorada em sessão da CPI do ECAD por senadores, que chegaram a defender que isso permitirá "o aumento das vendas de CDs no território nacional". Com a devida vênia, ao contrário do que o douto senador acredita, o eventual encarecimento dos valores dos serviços de streaming não irão possibilitar o aumento das vendas de CDs, mas sim, a promoção da pirataria e dos downloads ilegais - afinal, trata-se de uma questão de lógica: por que esperar que alguém pague 30 reais por um CD se um serviço de músicas com milhões de álbuns completos custa metade disso? Ironicamente, foi exatamente a facilidade de uso dos serviços de streaming e seus preços acessíveis que permitiram a queda da pirataria no país e no mundo nos últimos anos. 

    Mais complicado ainda é ver que entendem o uso de streaming como "reprodução pública", só porque as músicas estão em um mesmo ambiente virtual. Isso é esticar além do razoável o conceito, e a razão é exatamente o dispositivo da lei de direitos autorais extremamente abrangente que temos em vigor, e usado como fundamento da reclamação, a saber:
    Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:

    [...]

    X - quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas.

    Adota-se uma norma extremamente genérica, que abarca qualquer modalidade "existente ou que venha a ser inventada", sem se preocupar em analisar criteriosamente o conceito de "execução pública". No começo, me perguntei, como posso estar executando publicamente uma música se a ouço em meu fone de ouvido, ou no interior da minha casa, ou ainda no meu carro enquanto dirijo? Porém, a questão repousa na análise do próprio conceito de "execução pública", e seu entendimento pelo STJ.

    O que é uma execução pública?

    A definição de "execução pública" para o Direito Autoral é legal, ou seja, provém de dispositivo normativo expresso no art. 68 da Lei de Direitos Autorais, que assim assevera:
    Art. 68. Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas.

    [...]

    § 2º Considera-se execução pública a utilização de composições musicais ou lítero-musicais, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqüência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica.

    E continua, definindo quais seriam os locais de frequência coletiva:
    § 3º Consideram-se locais de freqüência coletiva os teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associações de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios, circos, feiras, restaurantes, hotéis, motéis, clínicas, hospitais, órgãos públicos da administração direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou científicas.

    Nota-se que tais dispositivos não foram mencionados na tese de defesa do ECAD. Afinal, resta claro que interpretar um serviço de transmissão de dados online como um espaço de "frequência coletiva" não nos parece razoável - pelo contrário, parece-nos que se estende demais do conceito original. Justificamos nossa opinião: ainda que 10.000 pessoas ouçam a mesma música em um mesmo repositório (Spotify, por exemplo), essa música será remunerada ao detentor do direito autoral 10.000 vezes, ou seja, uma vez para cada reprodução, como se tivesse sido reproduzida individualmente, e não coletivamente, como acontece em um show, em uma festa, ou na rádio. Serviços de streaming sequer são redes sociais para serem considerados um local de frequência coletiva que executa músicas.

    O presidente da CPI do ECAD, Sen. Randolfe Rodrigues, e seu relator, Sen. Lindbergh Faria, elogiaram a decisão

    Nos parece que, no entendimento dos julgadores, os serviços de streaming estariam fazendo apenas um pagamento ao autor dos direitos autorais para transmitirem suas músicas para milhões de usuários por um determinado período (a exemplo das licenças tradicionais de radiodifusão). Repetimos: não é assim que os serviços remuneram os artistas e gravadoras. Conhecer como os serviços remuneram os detentores dos direitos autorais é fundamental para compreender o porquê de não fazer sentido algum a cobrança de verbas indenizatórias por parte do ECAD - e não se engane pelos baixos valores: mesmo artistas indies conseguem faturar alguns milhares de dólares com o volume de execuções em multiplataformas.

    O Min. Marco Aurélio Bellizze foi o único voto divergente. Para ele, a transmissão de música pela modalidade webcasting (streaming) é um novo serviço, mas autônomo e distinto da execução pública. Concordamos integralmente com o posicionamento do douto magistrado, a saber:
    “Esse novo serviço, embora exponha a obra à coletividade, apenas viabiliza o consumo individual e temporário, que será concretizado apenas a partir da integração da vontade do consumidor, que optará por recebê-la no momento que lhe convier.”

    Toda essa situação nos fez lembrar do caso da cobrança do Google pelo ECAD que chegamos a discutir aqui no blog. Na época, o Google, por conta do YouTube, outro serviço de streaming muito famoso, tinha um acordo com o ECAD para repassar valores por suas reproduções, acordo esse inclusive esclarecido por meio de um comunicado oficial da empresa. Pois bem, esse acordo foi derrubado na justiça e o YouTube hoje não paga nada ao ECAD, mas somente aos autores. O escritório só pode receber por transmissões ao vivo, ou seja, algo que não vejo problema algum de acontecer nos casos de simulcasting, que é quando uma emissora de rádio tradicional também transmite sua programação online. Algo completamente diferente do webcasting/streaming.

    Decisões assim me preocupam, sinceramente, não pelo reajuste que será imposto ao serviço - estima-se que o aumento será de alguns poucos centavos -, mas porque denotam que temos ainda membros no Judiciário, Legislativo, e mesmo no Executivo, tomando decisões e legislando acerca de produtos e serviços que não conhecem a fundo o funcionamento, aplicando velhos paradigmas a novas relações jurídicas. Soma-se a isso essa sanha arrecadatória do ECAD, um órgão que está sob investigação em uma CPI exatamente por não ter critérios claros de como repassa os valores aos artistas que representa, o que rendeu aos seus membros 21 indiciamentos. É a receita perfeita para o desastre. 
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    1 comentários:

    1. Entendo a necessidade de ser neutro aqui, mas essas pessoas são tudo menos burras. Fica muito claro que existe um motivo ulterior para a decisão, pena que não é possível questionar a motivação de um juiz quando este toma uma decisão maliciosa para favorecer algum grupo

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    Item Reviewed: Da incidência do ECAD sobre os serviços de streaming de música Rating: 5 Reviewed By: Raphael Chaia
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