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    quinta-feira, 31 de agosto de 2017

    Do crime de estupro X importunação ofensiva ao pudor

    Um homem foi detido essa semana em um ônibus em plena Avenida Paulista após masturbar-se e ejacular em uma passageira dentro do dito transporte coletivo. O juiz José Eugenio do Amaral Souza Neto entendeu que não era necessária a manutenção da prisão. Para o magistrado, o crime se encaixa no artigo 61 da Lei de Contravenções Penais - "importunar alguém em local público de modo ofensivo ao pudor".

    Na decisão, embora afirme que "o ato praticado é grave", e destaque o "histórico desse tipo de comportamento" do indiciado, o juiz diz não ver "constrangimento tampouco violência", e, por tal razão, defende que o crime "se amolda à contravenção e não estupro".
    "Entendo que não houve constrangimento tampouco violência ou grave ameaça, pois a vítima estava sentada em um banco de ônibus, quando foi surpreendida pela ejaculação do indiciado" (in verbis)

    Num primeiro momento, eu encarei com estranheza a decisão. Porém, uma análise do dispositivo demonstra um problema real bem mais delicado. Problema que, adianto, não está na decisão do juiz.


    O bem jurídico tutelado pelo crime de estupro (art. 213 do código penal), ou seja, o direito que está sendo protegido neste dispositivo, é a dignidade e liberdade sexual da vítima. Considera-se o fato de que a vítima tem direito pleno à inviolabilidade carnal. Portanto, busca-se punir não só a conjunção carnal ou ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mas também o emprego da violência ou grave ameaça necessários para sua persecução. Essa é a base da decisão do juiz. Lembrando que quando falamos em "constrangimento", não estamos usando na lei o termo com a conotação de "embaraçar. envergonhar", mas no sentido de "coagir física ou moralmente, impelir"

    O problema ao qual nos referimos alguns parágrafos acima acaba sendo com a lei, que, datada de 1941, não trata esses atos sexuais "clandestinos" com o devido rigor. Segue a redação do art. 61 da Lei de Contravenções Penais, para fins de referência:
    Art. 61. Importunar alguem, em lugar público ou acessivel ao público, de modo ofensivo ao pudor:
    Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.

    Alguém mais reparou que a conduta sequer prevê uma pena privativa de liberdade? Pior, prevê a multa em valores recolhidos desde o ano de 1942 - onde mil réis passaram a valer apenas 1 mísero cruzeiro.

    A pena de estupro, segundo o magistrado foi afastada pelo simples fato de que a conduta registrada não foi cometida com violência ou grave ameaça. Estamos presos a um legalismo sem sentido que se baseia em normas datadas e engessam decisões. Importunação ofensiva ao pudor está com certeza um degrau abaixo do gravíssimo constrangimento que essa conduta descrita no fato representa, e não podemos pensar em enquadrá-lo numa conduta mais grave como o estupro, segundo a jurisprudência dominante, pela vedação da analogia in malam partem. 

    Aliás, a própria jurisprudência já vem há anos classificando apalpadas, encochadas, e outras condutas perniciosas do tipo em transportes públicos, como importunação ofensiva ao pudor.
    TJ-MG - 100270300263740011 MG 1.0027.03.002637-4/001(1) (TJ-MG)
    Data de publicação: 20/05/2005
    Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMA MENOR. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DENUNCIADO PARA CONTRAVENÇÃO DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. AGENTE QUE, RAPIDAMENTE, PASSA AS MÃOS PELAS PARTES ÍNTIMAS DA VÍTIMA VESTIDA, EM ÔNIBUS DE TRANSPORTE COLETIVO. SENTENÇA CONFIRMADA. Incorre na sanção do art. 61 da LCP o agente que importuna vítima, totalmente vestida, de modo ofensivo ao seu pudor, com objetivo manifestamente libidinoso, em local público e movimentado. Nesse caso, atentando-se às provas produzidas, é cabível a desclassificação do crime de atentado ao pudor à contravenção de importunação ofensiva ao pudor, mormente se o fato não se revestiu de extrema gravidade a caracterizar o crime denunciado pelo Ministério Público Estadual.

    Se formos analisar todos os caracteres das duas condutas, estupro e importunação ofensiva ao pudor, confrontadas com o caso em tela, sem exceção, a unanimidade deles (com exceção da presença de violência e grave ameaça) apontam para o crime do art. 213 do CP. No crime de estupro, a vítima não tem soberania sob seu pensamento, escolha, vontade e ação; na importunação ofensiva ao pudor, a vítima, ainda que sob algum tipo de afronta à sua dignidade sexual, pode escolher em permanecer ou não na situação. No estupro há intenção de servir à lascívia do autor; na importunação ofensiva ao pudor, não. Um mero tecnicismo afasta a aplicação de uma pena mais grave nesse caso, em favor de uma sanção irrisória que manterá o infrator solto para continuar vitimando mais mulheres - importante ressaltar que o indiciado já possuía outras 15 passagens por condutas como essa registradas em seu desfavor.

    Considerando o histórico do infrator, creio que não havia motivos para que o mesmo fosse posto em liberdade. O art. 312 do Código de Processo Penal, que regula a prisão preventiva, traz a possibilidade de recolhimento do indiciado para garantia da ordem pública, e resta claro que, estando em liberdade, há grandes chances de que ele volte a delinquir. Ele poderia muito bem ter sido mantido preso.

    Alguém pode argumentar, porém, que como a conduta de importunação ofensiva ao pudor não prevê a pena de prisão, prendê-lo preventivamente poderia ser um exagero, já que a prisão provisória seria mais rigorosa que a eventual condenação definitiva. Pois bem, quanto à tipificação, em se comprovando que a vítima encontrava-se dormindo, eu adotaria um posicionamento um pouco mais radical, diante da inadequação do fato descrito no art. 61 da LCP com a realidade social que tal aviltante conduta representa, e enquadraria o no estupro de vulnerável (art. 217-A), afinal, "vulnerável" é qualquer pessoa que não pode oferecer resistência durante a prática do ato libidinoso, conforme se depreende da leitura da parte final do § 1° do referido artigo, ainda mais se considerarmos como real, repito, o fato de que a vítima encontrava-se dormindo. 
    Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

    Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

    § 1o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.  

    Todos os elementos estão aqui: houve (i) a prática de um ato libidinoso diverso da conjunção carnal, e (ii) uma vítima que não podia oferecer resistência, pois estava dormindo. Concordo que a tipificação soe exagerada por conta de sua pena elevada e o caráter hediondo da conduta, porém, não podemos mais nos apoiar em uma legislação comatosa de 1941 e esperar que ela cumpra a função preventiva e sancionatória da pena quando sequer possui uma resposta à altura da gravidade da conduta. Esta é apenas a opinião deste articulista, ciente de que sou voto vencido nessa matéria. 

    Outra solução mais simples é a edição de um novo tipo penal. O anteprojeto do Novo Código Penal, que já encontra-se na Comissão de Constituição e Justiça há alguns anos, traz uma figura delitiva inédita que solucionaria facilmente a questão, em seu artigo 182, o crime de Molestamento Sexual, a saber:
    Molestamento sexual

    Art. 182. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou se aproveitando de situação que dificulte a defesa da vítima, à prática de ato libidinoso diverso do estupro vaginal, anal e oral.

    Pena: prisão, de dois a seis anos.

    Parágrafo único. Se o molestamento ocorrer sem violência ou grave ameaça, a pena será de um a dois anos.

    O molestamento sexual abrange qualquer agressão sexual diversa do estupro e, evidentemente, tem uma pena menor. A previsão de “aproveitar-se de situação que dificulte a defesa da vítima” como condição alternativa à prática de violência ou grave ameaça procura abranger abusos sexuais ocorridos, com extrema frequência, nos metrôs, trens ou ônibus lotados, dentro dos quais a proximidade dos corpos facilita a conduta.

    Ainda que não haja a possibilidade de mudar o quadro deste caso concreto em tela, fica a reflexão para debater alterações necessárias na nossa legislação atual. Em Portugal, por exemplo, há uma classificação diferente para condutas onde não há penetração. Outros países optam por colocar uma cláusula de diminuição de pena no estupro. Talvez seja a hora de desdobrarmos os nossos dispositivos que tratam do tema, e começarmos a observar a real possibilidade de considerar a violência simbólica como uma elementar destas condutas. 
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    Item Reviewed: Do crime de estupro X importunação ofensiva ao pudor Rating: 5 Reviewed By: Raphael Chaia
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