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    terça-feira, 3 de outubro de 2017

    Da inconstitucionalidade da cobrança de ISS sobre plataformas de streaming

    O prefeito de Campo Grande, Marquinhos Trad, na última semana, afirmou em entrevista que irá cobrar 5% do ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) da plataforma de streaming Netflix, com base na Lei Complementar Federal nº 157/2016

    A decisão não é inédita - o primeiro a defender a medida foi o prefeito de São Paulo, João Dória - e gerou repercussões negativas nas redes sociais. Em meio a esse debate, um ponto precisa ser devidamente esclarecido para que possamos de fato entender se a cobrança do dito tributo sobre plataformas de streaming é constitucional ou não, afinal, o art. 156, III, da Constituição Federal, autoriza os municípios a instituir imposto sobre "serviços de qualquer natureza". A palavra-chave  com a qual devemos nos preocupar, porém, nesse debate, é "serviço".

    Afinal, Netflix é um serviço?

    Juridicamente falando, "serviço" é uma obrigação de fazer, ou seja, "um acordo mediante o qual alguém se compromete a fazer algo para outra pessoa" (MUNIZ, 2016). Nas palavras de GOMES (2007), é o “contrato mediante o qual uma pessoa se obriga a prestar um serviço a outra, eventualmente, em troca de determinada remuneração, executando-os com independência técnica e sem subordinação hierárquica”. Já segundo o saudoso professor Pontes de Miranda (1958), “serviço é qualquer prestação de fazer”



    No caso da Netflix, Spotify e outras plataformas de streaming de vídeo ou áudio, o poder público - ao nosso ver, de forma equivocada - trata estes aplicativos como "serviços de streaming", por conta da liberação de transmissão de dados em tempo real para um assinante. Há, porém, uma razão para esse equívoco. 

    A LC nº 116/03 relaciona, por meio de anexo, os serviços tributáveis pelo ISS, e essa lista foi alterada pela própria LC nº 157/2016, que incluiu como tributáveis as plataformas de streaming, na forma como se vê: 
    1.09 - Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).  (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

    O problema é que essa alteração entra em conflito com disposições anteriores de tribunais superiores e com a própria hermenêutica tributária e constitucional. 

    O que a Netflix faz é tão somente liberar para os seus assinantes uma autorização para acesso a um conteúdo hospedado em seus servidores. Considerando a natureza da atividade exposta, a empresa não está realizando um serviço, mas permitindo o acesso e visualização de um conteúdo próprio e/ou licenciado. A empresa, para quem não sabe, começou exatamente como uma locadora de filmes, e ainda hoje mantém um modelo de negócios muito assemelhado ao desses antigos estabelecimentos comerciais, permitindo que o usuário-pagador assista a filmes e séries na conveniência e conforto do seu lar. 

    Considerando ainda os conceitos jurídicos de "serviço" previamente expostos, apenas as prestações de fazer poderão ser definidas pela Lei Complementar n.º 116/2003 como fatos geradores do ISS.

    A Constituição Federal, ao optar pelo conceito jurídico de serviços em detrimento ao conceito meramente econômico ("toda a atividade que se insere no setor terciário da economia, abrangendo todo e qualquer negócio jurídico que se refira a bens econômicos imateriais') acaba por reconhecer que haverá determinados tipos de negócios jurídicos que permanecerão fora do âmbito de incidência do ISS, a exemplo de precedentes reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal no que diz respeito à locação de bens móveis (RE 116.121-3/SP).

    Nesse mesmo sentido, o STF consagrou tal entendimento por meio da Súmula Vinculante n.º 31, que estabelece que "É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis"

    Diante do exposto, podemos concluir que disponibilizar acesso a conteúdo não é "realizar um serviço", portanto, ao nosso ver, não cabe a incidência de cobrança de ISS sobre as plataformas de streaming, por não se enquadrar como hipótese válida para cobrança do imposto, ainda que prevista a possibilidade expressamente na LC nº 116/2013. Nas palavras de ESTRADA (2012), "não cabe ao intérprete, ao aplicador da lei e muito menos ao legislador infraconstitucional preencherem esses ditos 'espaços vazios'. Se os há é porque o modelo fragmentário e vinculado à definição jurídica dos tipos constitucionais que foi adotado no Brasil para a tributação do consumo a isso conduz."

    É preferível que tais lacunas sejam preenchidas pela liberdade constitucionalmente garantida da ausência de tributação, do que por uma tributação globalizante e totalitária, flagrantemente inconstitucional (ESTRADA, 2012). A decisão acaba sendo apenas conveniente para arrecadação da prefeitura, infelizmente, e deverá acabar parando nos Tribunais. Mais uma vez, vemos o executivo dando soluções datadas para novos paradigmas. 
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    Item Reviewed: Da inconstitucionalidade da cobrança de ISS sobre plataformas de streaming Rating: 5 Reviewed By: Raphael Chaia
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