Breves considerações acerca das ilegalidades do inquérito 4781, do STF

Muito se fala do famoso inquérito instaurado pela Suprema Corte brasileira em 14 de março de 2019, com a finalidade de combater notícias fal...

Breves considerações acerca das ilegalidades do inquérito 4781, do STF

Muito se fala do famoso inquérito instaurado pela Suprema Corte brasileira em 14 de março de 2019, com a finalidade de combater notícias falsas (as famosas “fake news”) prolatadas contra o STF e seus ministros. Todo mundo quer que notícias falsas sejam investigadas e os culpados responsabilizados, claro, afinal, a liberdade de expressão não é um valor absoluto. Porém, o Supremo Tribunal Federal erra na forma e na dose do remédio, e flerta com autoritarismos ao arrepio da própria Constituição que tem a função de proteger.

Como em toda história de terror, vamos começar do início para entender a complexidade dessa sucessão de erros que colocam em risco — mais uma vez — a segurança jurídica do país.

Como já fora dito na abertura desta análise, em março de 2019, o atual Presidente do STF, Ministro Dias Toffoli, determinou a instauração do Inquérito 4781, tendo designado de ofício o Ministro Alexandre de Moraes como seu relator. O inquérito foi instaurado pela portaria GP n. 69, tendo como seu fundamento o art. 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, a saber:

Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro.
§ 1º Nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente.
§ 2º O Ministro incumbido do inquérito designará escrivão dentre os servidores do Tribunal.

Vamos aproveitar o ensejo e começar preliminarmente com a análise do fundamento da portaria. 



Ignoraremos a eventual polêmica acerca do fato de o regimento do STF ser originariamente de 1980, época em que vigia a Constituição de 1969, e como essa regra não teria sido recepcionada pela nova Constituição de 1988: para todos os fins, consideraremos para nosso argumento que a regra do artigo 43 tenha sido recepcionada.

Como se pode notar no dispositivo supramencionado, o artigo 43 do regimento interno do STF prevê a possibilidade de o Presidente da Corte instaurar inquérito quando um crime ocorre na sede ou em dependência do STF (in verbis).

Aqui esbarramos com um problema logo de cara que precisamos enfrentar. Afinal, estamos falando de manifestações e críticas realizadas pela internet. Essas mensagens postadas em redes sociais, sites pessoais ou mesmo em aplicativos de trocas de mensagens, podem ou não ser consideradas praticadas “na sede ou em alguma dependência do STF”, nos termos do que preceitua o regimento da corte?
Para responder essa pergunta, vamos precisar voltar ao básico do Direito Processual Penal. O art. 70 do CPP traz como principal critério de fixação de competência o lugar de consumação do crime. Senão, vejamos:

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
§ 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.
§ 2o Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.
§ 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.
Sabendo disso, precisamos agora determinar o local do cometimento do fato. Lembremo-nos que estamos falando de “notícias falsas e ofensas cometidas contra ministros e contra o próprio STF”, então, ainda que não haja um tipo penal definido (falaremos mais sobre isso a seguir), poder-se-ia extrapolar e considerar aqui a possibilidade dos crimes de injúria qualificada, do artigo 140 do Código Penal, ou difamação, do artigo 139 do mesmo código, ou ainda, quem sabe, desacato à autoridade, do artigo 331. De qualquer forma, estamos falando de ataques à honra dos ministros. Nesse diapasão, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Conflito de Competência nº 106625/DF, que, havendo pluralidade de locais em que a informação injuriosa poderia ser acessada, isso representaria de fato uma dificuldade no momento da fixação do local da infração, ficando definido, dessa forma, que a competência nesses casos deveria ser firmada de acordo com o local em que se encontra o responsável pela divulgação do texto.

PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. NOTÍCIA-CRIME PELA SUPOSTA PRÁTICA DOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 20 E 21 DA LEI 5.250/97 (LEI DE IMPRENSA). LEI NÃO RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADPF 130/DF. APLICAÇÃO DOS ARTS. 138 E 139 DO CP E ART. 70 DO CPP. DUAS SEQUÊNCIAS DE FATOS DISTINTOS. PUBLICAÇÃO DE REPORTAGENS VEICULADAS NA REVISTA ISTOÉ. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DO LOCAL DA IMPRESSÃO DA REVISTA. MATÉRIAS DISPONIBILIZADAS NO BLOG “CONVERSA AFIADA”. COMPETÊNCIA DO LOCAL EM QUE PRATICADOS OS ATOS DE PUBLICAÇÃO. CONFLITO CONHECIDO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PAULISTA. 1. Não recepcionada a Lei de Imprensa pela nova ordem Constitucional (ADPF 130/DF), quanto aos crimes contra a honra, aplicam-se, em princípio, as normas da legislação comum, quais sejam, art. 138 e seguintes do Código Penal e art. 69 e seguintes do Código de Processo Penal. 2. Na hipótese de crime contra a honra praticado por meio de publicação impressa de periódico, deve-se fixar a competência do Juízo onde ocorreu a impressão, tendo em vista ser o primeiro local onde as matérias produzidas chegaram ao conhecimento de outrem, nos moldes do art. 70 do Código de Processo Penal. Remanesce, na prática, o resultado processual obtido pela antiga aplicação da regra de competência prevista na não recepcionada Lei de Imprensa. 3. Crimes contra a honra praticados por meio de reportagens veiculadas pela internet ensejam a competência do Juízo do local onde foi concluída a ação delituosa, ou seja, onde se encontrava o responsável pela veiculação e divulgação de tais notícias. 4. Conheço do conflito para declarar competente o Juízo Federal da 4ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo.
(STJ — CC: 106625 DF 2009/0136422–1, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 12/05/2010, S3 — TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 25/05/2010)

Ou seja, segundo o STJ, nos casos de ofensas prolatadas pela internet, o local do crime será fixado no mesmo local em que as ofensas foram publicadas. Logo, não há como entender possível a aplicação do artigo 43 do regimento do STF nesse caso, uma vez que as manifestações contra seus ministros não ocorreram “na sede ou dependência do STF”. Só esse ponto já seria suficiente para marcar o inquérito 4781 pelo signo da irregularidade. Mas vamos um pouco além: superada a análise do fundamento, vamos agora verificar o objeto do inquérito, bem como a competência para instauração do mesmo.
Comecemos pelo objeto, a “investigação de notícias falsas e ofensas a ministros”. A dita portaria que determina a instauração do famigerado inquérito não aponta um fato específico a ser investigado. É sabido por qualquer acadêmico de Direito Processual Penal que uma investigação necessariamente deve ter como objeto um fato delituoso certo e determinado, independentemente de, no curso das investigações, haver eventual ampliação ou a alteração do entendimento quanto ao mesmo. O processo penal, por meio do sistema acusatório, busca a apuração de fatos, e não de crimes de forma genérica e abstrata: é isso que delimita o tempo para a investigação e evita que o inquérito se torne um procedimento aberto ad eternum, sempre pulando de um fato para outro ao sabor da conveniência. Não se admite de forma alguma no Estado Democrático de Direito a instauração de uma investigação formal para genericamente apurar “crimes” que sequer previsão legal possuem — afinal, o que são “fake news” dentro da perspectiva do princípio da legalidade? Injúrias? Calúnias? Difamação?
Não só não há um fato definido, como não há um crime expresso em diploma legal de forma objetiva para ser apurado.

A partir do momento que eu defino como objeto do inquérito “notícias falsas e ofensas a ministros do STF”, qualquer pessoa que tenha uma conta nas redes sociais será um potencial indiciado neste inquérito, bastando tão somente que faça críticas que sejam interpretadas pelo relator do inquérito como criminosas. Considerando que recentemente tivemos mais de 800 mil menções em uma hashtag que criticava um dos ministros do STF, Gilmar Mendes, isso colocaria cada um dos titulares das contas de Twitter que compartilharam essa hashtag como potenciais investigados? Quem definirá quem deverá ser investigado ou não? O que o inquérito 4781 faz, basicamente, é instaurar um “Estado Policial” no Brasil, onde qualquer pessoa está sob permanente investigação sobre qualquer fato que, a depender da discricionariedade dos próprios ministros, “atingem a honra e segurança do Supremo Tribunal Federal, de seus membros e familiares”.

O próprio artigo 5º, § 1º do Código de Processo Penal, estabelece que o inquérito policial apresentará “a narração do fato, com todas as circunstâncias” (alínea a), bem como “a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer” (alínea b).

Notamos, portanto, que o inquérito 4781 sequer possui um objeto definido, o que faz com que possua um alcance excessivamente amplo, determinando a investigação de fato incerto e de pessoas indetermináveis.

Pior ainda, há ocasiões em que ocorre claro desvio do objeto do inquérito 4781 de acordo com a conveniência: o mesmo está servindo de pretexto para decisões que nada tem a ver com suas atribuições originais — como a de seu relator, Alexandre de Moraes, de suspender as investigações da Receita Federal em relação a 133 contribuintes, inclusive afastando do serviço público dois auditores fiscais.
A situação fica ainda mais estranha se considerarmos o fato de que a esposa do Ministro Dias Toffoli e o próprio Ministro Gilmar Mendes estavam entre os 133 investigados, algo que definitivamente não faz desse procedimento um combate a “notícias falsas”.

Analisando agora o inquérito sob a ótica do Sistema Acusatório a situação acaba se tornando ainda mais complicada. Para entender os problemas, vamos começar com uma breve explanação acerca do que é o sistema acusatório adotado no ordenamento penal brasileiro.

Preliminarmente, é preciso diferenciar o sistema acusatório do sistema inquisitório:

1) O sistema inquisitório não traz qualquer separação entre a pessoa com função de acusar e julgar, de sorte que o próprio juiz da causa tem poder para deflagrar a persecução penal, instaurando a investigação, promovendo a acusação, e, por fim, julgar o feito;
2) Já o sistema acusatório apresenta uma clara separação entre o órgão acusador / investigador, e a autoridade com competência para julgar.

O art. 129, I, da Constituição Federal consagra o sistema acusatório no nosso Ordenamento Processual, outorgando privativamente ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública.

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I — promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
[…]

Fiz questão de grifar a palavra “privativamente”. Como disse a ex-Procuradora Geral da República, Raquel Dodge, na ocasião do Mandado de Segurança nº 36422, LJ/PGR nº 744/2019, de 31 de julho de 2019, “a investigação por Ministro do STF previamente escolhido, de fatos genéricos, de modo sigiloso, sem a participação do Ministério Público, é prática compatível com o sistema inquisitorial, mas não com o sistema acusatório” (p. 23).

Nossa Constituição Federal deixa patente que as funções acusatórias, de defesa e jurisdicionais devem pertencer a órgãos diversos, para o claro estabelecimento, dentro do processo, de um sistema de freios e contrapesos entre as instituições que fazem parte do Sistema Penal acusatório. Nas palavras do Ministro Edson Facchin:

“Juiz não investiga, nem acusa. Juiz não assume protagonismo retórico da acusação nem da defesa. Não carimba denúncia nem se seduz por argumentos de ocasião. Juiz não condena nem absolve por discricionarismos pessoais”.

Ao estabelecer a separação de papéis dos atores que falam no processo, busca-se do órgão julgador o valor mais fundamental da Justiça, representado pela venda que cobre a face da deusa Themis: a imparcialidade.

“Além de investigador e julgador, o Ministro Relator do Inquérito 4781 é vítima dos fatos investigados” que seriam ofensivos à “honorabilidade e a segurança do Supremo Tribunal Federal, de seus membros e familiares. Não há como imaginar situação mais comprometedora da imparcialidade e neutralidade dos julgadores”, diz trecho do parecer da ex-PGR Raquel Dodge, em abril de 2019, que se manifestava pela procedência de uma ação movida pela Rede Sustentabilidade contra o inquérito 4781.

Raquel Dodge, aliás, a quem já citamos há pouco, manifestava frequentemente uma profunda preocupação quanto à violação do sistema acusatório por parte do inquérito do Supremo Tribunal Federal: “[…] o sistema acusatório é o oposto do sistema inquisitorial, que se distingue exatamente pela concentração das funções de acusar e julgar em um só agente estatal, o juiz inquisidor” (cf. Mandado de Segurança nº 36422, LJ/PGR nº 744/2019, 31/07/2019, p. 9). E continua: “para que o princípio central que anima o sistema acusatório seja realmente alcançado (garantir julgamentos por juízes imparciais e neutros), não basta que o juiz que julgue não seja o mesmo que acuse, é necessário também que o juiz que julgue não seja o mesmo que investigue os fatos que, a seguir, constarão da acusação” (idem, p. 10).

Ao tomar ciência de um crime, cabe ao magistrado o dever de encaminhar as informações pertinentes ao fato para o representante do Ministério Público e à autoridade policial, para que então seja instaurada uma investigação.



Até o momento já notamos vícios quanto à competência, ao objeto, e à iniciativa do inquérito, além de flagrantes violações ao sistema acusatório adotado por nossa Constituição Federal para o Direito Processual Penal. Mas não bastasse tudo isso, temos ainda mais um problema: o Ministro-Presidente do STF, Dias Toffoli, no ato de instauração do inquérito 4781, designou de ofício o Ministro Alexandre de Moraes para presidir o ato, sem prévia distribuição. Isso por si só já afronta o princípio do juiz natural, uma vez que é necessária a distribuição do inquérito a um dos Ministros da Suprema Corte, não cabendo de forma alguma designar julgador-investigador sem critérios previamente definidos. Não é possível tratar de garantia do Juiz Natural se as partes pudessem escolher livremente para qual juiz elas entregariam suas lides. A imparcialidade ficaria totalmente mitigada, e a legitimidade da jurisdição, prejudicada.

Entrando agora no mérito, o Supremo não pode investigar e julgar supostos crimes cometidos contra eles mesmos: não é possível que além de investigadores e julgadores, figurem no pólo passivo como vítimas uma vez que, no caso de crimes cometidos contra os Ministros do STF, a competência não é do próprio Supremo, mas da Justiça Federal de 1ª instância. Isso se dá pelo fato de que, na apuração dos supostos crimes, verifica-se a existência de lesão a interesse federal, uma vez que as ofensas atingem servidores públicos federais em razão do cargo ou função que ocupam, ou de atos praticados em razão dos seus cargos ou funções.

Acerca disso, estabelece a súmula 147 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 147
Compete à Justiça Federal processar e julgar crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função”.

Por fim, há um grave problema no que tange ao acesso aos autos do inquérito por parte dos investigados. Muitos afirmam que nunca tiveram acesso aos mesmos, nem pessoalmente, nem por seus advogados. A informação nos parece ter base, já que a própria Ordem dos Advogados do Brasil precisou ajuizar uma ordem de Habeas Corpus no Supremo Tribunal Federal com pedido de liminar para garantir a obtenção de cópias de todos os elementos de provas já documentados em referência a um dos investigados. A negativa se baseava no próprio argumento da corte de que “a simples vista dos autos comprometeria as investigações”.

Os advogados apontam que os investigados prestaram depoimento e foram alvo de busca e apreensão, mas que em três tentativas o acesso aos autos foi negado pelo Supremo. A entidade ainda destaca que a imprensa tem divulgado trechos dos depoimentos, o que reforça a necessidade de obter o teor das investigações.

É sabido que não há contraditório pleno nem ampla defesa no inquérito policial, em razão de sua natureza administrativa e pela ausência de lide. Isso não significa, contudo, que não haja qualquer dimensão de contraditório ou de defesa na investigação: ainda subsiste o direito à ciência ou conhecimento do procedimento em curso, bem como de seus atos e elementos informativos, além do direito à participação no seu desenvolvimento e interferência / influência na conclusão. Estamos falando de um contraditório “mitigado”, por assim dizer.

A situação fica ainda mais interessante se considerarmos a Súmula Vinculante n.º 14, bem como a promulgação da Lei 13.245/16, que trouxeram ampliações ao direito à informação e à participação do investigado acompanhado de seu advogado devidamente nomeado.

Súmula Vinculante 14
É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Nas palavras do delegado da Polícia Civil de Santa Catarina, Paulo Marcondes Machado, “tanto a súmula editada pelo STF quanto o Estatuto da Advocacia garantem ao defensor a prerrogativa de acessar o conteúdo informativo já documentado nos procedimentos de investigação criminal (artigo 7º, XIV, da Lei 8.906/94).”

Resumindo, temos o Supremo descumprindo uma de suas próprias Súmulas Vinculantes…
Seria possível ainda desenvolver toda uma seção nessa análise a respeito de argumentos políticos contra o dito inquérito — afinal, alguém mais notou que somente influenciadores, jornalistas, ativistas, e cidadãos alinhados a um lado do espectro político nacional é que estão sendo alvo dessa investigação, enquanto o outro lado, aparentemente, tem passe livre para falar o que quiser do Supremo? — , mas pretendo manter a análise restrita aos pontos jurídicos que foram levantados. Só eles já demonstram, claramente, ao meu ver, o quão perigosa é a iniciativa do STF, conspurcando a Constituição Federal que eles mesmos deveriam proteger. O “Guardião da Constituição”, na figura de alguns de seus ministros, escolheu o caminho do cerceamento das liberdades por meio de instrumentos teratológicos, tentando manter pelo medo o controle às críticas que recebe da população.

Sabemos que o Poder Judiciário é um Poder Contra-majoritário, e que não deve atender os anseios da população, mas o que determina a lei; o problema é quando a lei está sendo violada, a segurança jurídica defenestrada, e os precedentes criados por essa iniciativa mostram-se absolutamente preocupantes, especialmente quando no final, não se tem para quem apelar diante de tais abusos. E que fique claro, ao final desta análise, que tudo isso não passa da minha opinão: afinal, creio que a crítica fundamentada e as opiniões (ainda) não foram criminalizadas nesse país, sob a proteção do artigo 5º, inciso IV, da Constituição Federal.

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